Ayer -18 de julio- fue publicada en el Boletín Oficial la Resolución General de AFIP N° 4094, mediante la cual el organismo, a casi cuatro años de entrada en vigor la ley que “estableció” el impuesto, reglamentó la manera de ingreso del gravamen sobre las ganancias de capital vinculado con el resultado de la compraventa de acciones, cuotas y participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores (“títulos valores”) en los casos en que las partes -comprador y vendedor- son sujetos no residentes en la Argentina.

Antecedentes

Si bien en virtud del régimen general del Impuesto a las Ganancias, las rentas originadas en este tipo de operaciones se encuentran dentro de la órbita de imposición -ya que la legislación prevé la tributación por parte de los no residentes sobre sus rentas de fuente argentina-(1), hasta la sanción de la ley 26.893 (2)y el Decreto Nº 2334/13, ellas resultaban exentas. Ello así en función de lo previsto por el art. 78 del decreto 2284/91 (3) en virtud del cual se eximía del impuesto a los resultados provenientes de “operaciones de compraventa, cambio, permuta o disposición de acciones, bonos y demás títulos valores obtenidas por personas físicas, jurídicas y sucesiones indivisas beneficiarios del exterior”.

Esa exención fue dejada sin efecto en el año 2013 por la ley 26.893, quedando así alcanzados por el gravamen los resultados de las operaciones de compraventa de títulos valores por parte de sujetos del exterior, si se trata de operaciones que generen rentas de fuente argentina.

Controversias en torno al gravamen

Las previsiones relativas a la gravabilidad de estas operaciones resultaron en ese momento de por sí novedosas y dieron lugar a ciertas controversias por varias razones, entre ellas:

• Fueron incluidas en el artículo 90 de la LIG, dedicado a las “Tasas del impuesto para las personas de existencia visible y sucesiones indivisas”;
• no fueron incluidas en el Título V de la LIG, relativo a “Beneficiarios del Exterior”;
• prevén una tasa reducida (del 15%) (4), con relación a la general (del 35%), establecida en el artículo 91 de la LIG para el caso de pago de “beneficios netos de cualquier categoría a sociedades, empresas o cualquier otro beneficiario del exterior”; 
• no prevén -al menos de manera expresa- la aplicación de esa tasa reducida para el caso de personas físicas;
• ponen en cabeza del comprador -también residente en el exterior- la obligación de ingreso del gravamen, si el vendedor también es no residente; y
• ofrecen como alternativa para el cálculo del gravamen, la “base real” prevista en el segundo párrafo del artículo 93 de la LIG, la que únicamente estaba disponible para las ganancias provenientes de la locación de cosas muebles en el país (6) y alquileres o arrendamientos de inmuebles ubicados en el país (7). 

La lógica seguida y la metodología elegida por el legislador pueden delinearse de la siguiente manera:

Ley 26.893

• las ganancias por venta de títulos valores quedan alcanzadas -para las personas físicas (5) y sucesiones indivisas- a la alícuota del 15%;
• idéntico tratamiento se otorga si la titularidad (vendedor) de los títulos valores es una persona jurídica radicada en el exterior;
• en ese supuesto y para esos sujetos (vendedor, persona física del exterior), la alícuota del 15% se aplica sobre la base imponible: i) “presunta” del inciso h) del artículo 93 (90%); o ii) “real” del segundo párrafo del artículo 93; y
• si tanto vendedor como comprador son sujetos del exterior, el comprador tiene a su cargo el ingreso del impuesto.

Decreto 2334/2013

En el caso de ganancias por venta de títulos valores obtenidas por “cualquier sujeto del exterior”, la alícuota del 15% se aplica sobre la base imponible i) “presunta” del inciso h) del artículo 93 o ii) “real” del segundo párrafo del artículo 93.

Como se ve:

• no se pone la obligación del ingreso del gravamen en cabeza del comprador, si el vendedor de los títulos valores es una persona jurídica radicada en el exterior, caso en el que el comprador adoptaría la figura de agente de retención al beneficiario del exterior; 
• se pone la obligación del ingreso del gravamen en cabeza del comprador si ambos sujetos son del exterior; y
• si bien la ley pareciera excluir a las personas físicas y sucesiones indivisas de la aplicación de las disposiciones del inc h) del Art. 93 (base imponible presunta del 90%) y del segundo párrafo del Art. 93 (base imponible “real”), luego el Decreto 2334 de alguna manera aclara que esa forma de cálculo de la base imponible aplica a las rentas obtenidas por “cualquier sujeto del exterior”. 
• de igual manera, si bien la ley pareciera hacer de aplicación el mecanismo de cálculo sobre “base real” únicamente para el supuesto en que la tributación se encuentre a cargo del vendedor como generador del hecho imponible (tercer y cuarto párrafos), luego ello también queda extendido al supuesto de ingreso por el comprador (quinto párrafo), al referirse el Decreto 2334 a que tanto la alícuota como la forma de cálculo de la base imponible aplica a las rentas obtenidas por “cualquier sujeto del exterior”.

El tercer párrafo del artículo 90, tal como ha quedado redactado tras las modificaciones introducidas por la ley 26.893, señala que  “el ingreso del impuesto correspondiente a los resultados provenientes de la compraventa de títulos valores entre sujetos no residentes estará a cargo del comprador”.

Por su parte, el gravamen generó a su vez numerosas otras inquietudes tales como i) si la responsabilidad del ingreso del gravamen por parte del comprador reviste la condición de solidaria o sustituta y sus posibles  implicancias en uno u otro escenario ante la falta de ingreso; ii) si el carácter de responsable del ingreso por parte del comprador conlleva o no la posibilidad de la determinación del importe y iii) la posibilidad de deducción del costo de adquisición y iv) diversas cuestiones vinculadas al cálculo de la alícuota y la base imponible. 

La cuestión acerca del mecanismo de ingreso del gravamen

Lo cierto es que hasta ayer, más allá de las previsiones legislativas que ponen en cabeza del comprador el ingreso del gravamen y si bien el Decreto N° 2334/13 había reglamentado algunas de las reformas introducidas por la Ley 26.893, el aspecto referido a dicho mecanismo de ingreso permanecía sin reglamentarse. 

En efecto, hasta la publicación de esta reglamentación y ante: i) la ausencia de reglamentación respecto al mecanismo para el ingreso de una eventual retención y ii) la imposibilidad material de ingresar lo eventualmente retenido, no se han dado a conocer muchos casos en los que se haya practicado o ingresado retención alguna en supuestos de compraventa de títulos valores entre sujetos no residentes.  

En los casos en los que se ha optado por ingresar el gravamen a pesar de la orfandad normativa, se ha recurrido -o evaluado recurrir- a creativas alternativas tales como: i) el ingreso del gravamen por parte del representante legal del comprador inscripto en el país conforme el artículo 123 de la Ley de Sociedades; ii) el ingreso del gravamen por aplicación de manera “analógica” del procedimiento previsto en la RG N° 2139 para la transferencia de bienes inmuebles, cuotas y participaciones sociales; iii) el ingreso del gravamen por aplicación -también “analógica”- del régimen previsto en la RG N° 3726 para “ingresos sustitutivos de retenciones en carácter de regímenes especiales de ingreso a cargo de los sujetos receptores de las rentas u operaciones, como beneficiarios de los pagos u otro carácter”;  iv) la presentación de una nota ante el organismo de recaudación por la que se le haga saber que se efectuó un “escrow” y que el monto en cuestión se encuentra a disposición del fisco a la espera de una reglamentación al respecto (eventualmente, en conjunto con nota en el marco de la RG AFIP N° 3293 (régimen de registración de operaciones por el cual las sociedades anónimas deben informar al Fisco acerca de transferencias de sus acciones); v) la designación, por parte del comprador, de un agente de pago residente en la Argentina; vi) la formulación de una “consulta vinculante” ante el organismo de recaudación; vii) el inicio de medidas judiciales -tal como una acción declarativa de certeza en el supuesto de poder justificar el “caso” o la presentación de una medida cautelar autónoma en el supuesto de silencio del organismo de recaudación; viii) el pago por consignación judicial; ix) el ingreso por parte del agente de bolsa si se trata de acciones que cotizan y x) el ingreso por parte de un escribano interviniente en la operación, entre varias otras. 

Sin embargo, ninguna de esas opciones resultaba plenamente de aplicación al caso de dos sujetos no residentes sin vínculo territorial con la Argentina.

El mecanismo de ingreso del gravamen reglado por AFIP mediante su RG 4094-E

Hasta el dictado de la Resolución General en cuestión, el organismo fiscal no sólo no había reglamentado el mecanismo de ingreso del gravamen, sino que tampoco proporcionaba reglas vinculadas con eventuales obligaciones de información que el vendedor debiera otorgar al comprador para que éste ingrese el tributo y también para que lo determine (si es que no lo hace el propio vendedor), para el caso en que se optase por el cálculo sobre “base real”. 

En su Resolución y en lo que hace al asunto bajo análisis, AFIP, además de ratificar que el ingreso del gravamen en estos casos se encuentra a cargo del adquirente, establece que:

• cuando el beneficiario de las rentas opte por determinar la ganancia neta sujeta a retención considerando la suma que resulte de deducir del beneficio bruto pagado o acreditado, los gastos realizados en el país necesarios para su obtención, mantenimiento y conservación, deberá informar tal situación al agente de retención, poniendo a su disposición cierta documentación que acredite la adquisición y posterior enajenación de los títulos valores.  
• el ingreso del impuesto debe efectuarse, para el caso en que el adquirente sea un sujeto residente en el exterior, “mediante Transferencia Bancaria Internacional en dólares estadounidenses hasta la hora argentina 24:00 del quinto día hábil siguiente a la fecha de la operación respectiva (8)”.
• a los efectos de determinar en dólares estadounidenses el importe a transferir, se tomará el tipo de cambio vendedor vigente al cierre del día hábil cambiario inmediato anterior al que se efectúe el pago, en la plaza de que se trate.
• los gastos de transferencia -en origen y entidades intermediarias- estarán a cargo del sujeto responsable del ingreso del impuesto y los gastos dentro de la República Argentina corresponderán a esta Administración Federal.
• en el supuesto que el ingreso del tributo se realizara fuera del término previsto, “corresponderá que se ingresen también los intereses resarcitorios”. 

La cuestión acerca de la vigencia de la reglamentación del mecanismo de ingreso del gravamen

En los términos del penúltimo artículo de esta reglamentación, sus disposiciones “entrarán en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial y resultarán de aplicación para las operaciones cuya cancelación se haya efectuado o se efectúe a partir del 23 de septiembre de 2013, inclusive” y que “respecto de las operaciones que se hubieren realizado con anterioridad a la vigencia de la presente, el ingreso del impuesto se considerará en término si se efectúa hasta el último día hábil del segundo mes siguiente al de la referida vigencia”.

Es decir que, para todo el universo de casos en los que el gravamen simplemente no se ingresó por carencia de reglamentación acerca de su mecanismo de ingreso, AFIP no sólo establece -a cuatro años de su entrada en vigencia- que este debe ser ingresado sino que, además, emplaza a los sujetos intervinientes a ingresarlo en un lapso de dos meses. 

Por su parte, si bien mal podría pretenderse la eventual aplicación de intereses resarcitorios (¿a ser computados desde qué fecha?), lo cierto es que la Resolución no resulta clara al respecto. 

Por lo demás, pareciera razonable y ajustado a derecho sostener que si la transferencia de acciones entre sujetos del exterior tuvo lugar en un escenario en el que no existía reglamentación (año 2013) que prevea un mecanismo para el ingreso del gravamen, difícilmente podría pretenderse dicho ingreso a pesar de que legislación dictada más adelante (año 2017) lo reglamente: el tratamiento aplicable a la venta de acciones debiera ser aquel vigente al momento de su transferencia.

En efecto, esta reglamentación tardía y de aplicación retroactiva del gravamen podría resultar altamente cuestionable desde un aspecto constitucional, máxime si se entiende que el hecho imponible “compraventa de títulos valores” tuvo íntegra realización antes de emitida la reglamentación en cuestión (“existe retroactividad si el hecho imponible, incluida su dimensión temporal, ha tenido íntegra realización antes de entrar en vigor la ley que lo convierte en imponible” (9)), y si se consideran ciertos antecedentes del Alto Tribunal como aquél en el que se ponderó la “necesidad de que el Estado prescriba claramente los gravámenes y exenciones para que los contribuyentes puedan fácilmente ajustar sus conductas respectivas en materia tributaria (…) y de que se preserve la seguridad jurídica, valor al que se le ha reconocido jerarquía constitucional(10)”, en un caso en el que -al igual que en el que se analiza- la reglamentación acerca del mecanismo de tributación y principios que regirían la liquidación de cierto gravamen, llegó varios años más tarde.

La cuestión en el derecho comparado

La gravabilidad de los resultados provenientes de la compraventa de títulos valores por parte de sujetos no residentes, es una política fiscal que también se verifica en otras jurisdicciones. Así por ejemplo:

Chile

La Ley sobre Impuesto a la Renta chilena prevé el pago único de un impuesto adicional a la renta, con una tasa del 35%, por parte de contribuyentes no residentes ni domiciliados en el país, que enajenen acciones, cuotas, títulos o derechos de una sociedad, fondo o entidad constituida en Chile.

Al contrario de lo previsto en la legislación argentina, en Chile(11) el gravamen debe ser declarado y pagado por el vendedor no residente. Se prevé por su parte que si el impuesto no fuera declarado e ingresado por dicho vendedor, el Fisco chileno queda habilitado para perseguir su determinación e ingreso por parte del comprador de los títulos valores, quien responde solidariamente y en conjunto con la entidad, empresa o sociedad emisora de los activos.

La legislación de ese país es minuciosa con relación a la obligación de los no residentes (12) de presentar Declaraciones Juradas anuales y el procedimiento para hacerlo. 

Brasil

En esta jurisdicción las operaciones bajo análisis también se encuentran -verificados ciertos requisitos- alcanzadas por el “Imposto de Renda” a una alícuota del 15%. 

El gravamen debe ser determinado e ingresado por un apoderado del comprador no residente (13) quien resulta el único responsable en caso de incumplimiento (14).

México

En México, se entiende que en la compraventa de acciones existe fuente de riqueza, cuando a) sea residente en México la “persona moral” que haya emitido las acciones; o b) cuando el valor contable de dichas acciones provenga directa o indirectamente en más de un 50% de bienes inmuebles ubicados en el país.

Por lo tanto, la enajenación de acciones por dos residentes en el extranjero de una compañía que cumpla cualquiera de los dos supuestos anteriores, estaría sujeta al pago de Impuesto sobre la Renta en ese país.

De conformidad con la legislación mexicana, cuando se trate de enajenación de acciones de una sociedad mexicana entre residentes en el extranjero, el pago de las contribuciones sólo puede ser exigido al residente en el extranjero que haya percibido el ingreso, ya sea el vendedor o el comprador.

Para el caso del vendedor, el cálculo del impuesto se realiza aplicando una tasa del 25 % sobre el monto total de la operación que deberá ser enterado directamente por el enajenante a través de una declaración que presente ante las autoridades mexicanas. Pero, si el vendedor tiene representante legal en México, éste último será el encargado de presentar a declaración y podrá aplicar hasta una tasa máxima del 35% sobre la ganancia. En este último caso, es necesario también que la enajenación de acciones sea dictaminada por contador público. 

A pesar de lo anterior, en caso de que el vendedor no cuente con representante legal, y por tanto, sea el obligado a realizar el pago directamente, la legislación mexicana no prevé un mecanismo para exigir el cumplimiento de la obligación en el caso de que el residente en el extranjero no pague el impuesto. 

No obstante lo anterior, México ha incluido en los Convenios para evitar la Doble Tributación que ha celebrado con diversos países, un artículo relativo a la asistencia entre países para el cobro efectivo de impuestos; sin embargo, en la práctica este artículo aún es de escasa aplicación.

En cuanto a la responsabilidad, dado que se trata de obligaciones fiscales propias de la parte vendedora, ni el comprador, ni su representante legal, ni la sociedad emisora de las acciones tienen obligación principal o solidaria alguna.

En importante mencionar, que para el caso de que las acciones sean enajenadas a un valor menor que aquél que le corresponda, la diferencia entre el precio pactado y su precio real (que determinen las autoridades mediante avalúo) será considerado como ingreso para el adquirente o comprador. En este caso, le aplicarán las mismas reglas de entero del impuesto que se prevé en los párrafos anteriores para el caso de que sea el vendedor quien perciba el ingreso. (15)

Paraguay

En virtud de la legislación paraguaya se encuentran gravadas por el Impuesto a la Renta Personal las ganancias de capital (aún las obtenidas por no residentes), que provengan de la venta de títulos, acciones y cuotas de capital. Ello así, siempre que no se trate de i) títulos de deuda emitidos por las sociedades autorizadas por la Comisión Nacional de Valores y ii) títulos valores comercializados a través de la Bolsa de Valores. 

Por su parte, la renta originada en estas operaciones también quedan alcanzadas por el Impuesto a la Renta a las Actividades Comerciales, Industriales y de Servicios, respecto de lo que la legislación establece: “[En los casos de] personas domiciliadas o entidades constituidas en el exterior y sus sucursales, agencias o establecimientos que realicen actividades gravadas en el país...La casa matriz deberá tributar por las rentas netas que aquéllas le paguen o acrediten (16).” (17)

Bolivia  

En este país, las ganancias de capital provenientes de la venta de acciones y otros títulos valores se encuentran alcanzadas por el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas – Beneficiarios de Exterior, que aplica sobre las rentas de fuente boliviana obtenida por sujetos no residentes. Al efecto, la normativa prevé una alícuota del 25% sobre el 50% de la renta pagada (19)(alícuota efectiva del 12.5%). 

La responsabilidad por el ingreso en cabeza del comprador no residente, deriva en la generación de varios problemas prácticos para el cumplimiento de esta obligación, situación aún no abordada enteramente por la normativa. 

Al respecto, la práctica usual del mercado suele consistir en utilización de la figura de “subrogación de pago” prevista en el Código Tributario o la declaración e ingreso del tributo mediante utilización del número de identificación tributaria, situación que ha sido habitualmente aceptada para los sujetos que no cuentan con registro ante el Servicio de Impuestos Nacionales (20). (21)

Por su parte, también resulta de interés mencionar el caso de otras jurisdicciones extra-regionales, que también gravan el resultado de operaciones de compraventa de títulos valores (18) entre no residentes y contienen extensas regulaciones acerca de su determinación e ingreso. Tomaremos a modo de ejemplo:

China

Con alícuotas de entre el 10% y el 25%, recientemente la legislación china incorporó a su legislación, un gravamen específico sobre las transferencias de títulos valores entre no residentes (22), la que además contiene previsiones acerca de transferencias realizadas sin propósito comercial “razonable” y al sólo efecto de eludir el Impuesto a las corporaciones de China. 

En cuanto al mecanismo de cobro, en virtud de la normativa aplicable pueden darse dos escenarios: 

i) “reporte voluntario por parte de las partes intervinientes en la operación”(23): la ley impone formalidades de determinación e ingreso tanto en cabeza del comprador como del vendedor

ii) “reporte compulsado por la autoridad fiscal”: si el organismo de recaudación de cualquier manera accede a información sobre una transacción indirecta gravada, ésta puede requerir información a las partes intervinientes en esa operación, a los fines de determinar la materia imponible. Interesante resulta aclarar que este requerimiento puede ser cursado tanto a compradores y vendedores, y también así a sus asesores contables y jurídicos.

Vale señalar asimismo, que varios convenios para evitar la doble imposición celebrados entre China y otros países, prevén o bien alícuotas reducidas o directamente exenciones para las rentas generadas por este tipo de operaciones (24). 

Israel

Más allá de ciertas exenciones previstas en la legislación israelí, existen hipótesis en las que no residentes están sujetos a impuestos israelíes en cuanto a las ganancias obtenidas en relación con la compraventa de títulos valores vinculados con entidades residentes en Israel.

En estos casos, recae en cabeza del vendedor de los títulos la obligación de determinación e ingreso del gravamen, que debe realizarse por intermedio de un “representante israelí a los efectos fiscales”, quien se encuentra facultado a realizar el pago de los impuestos con el dinero proveniente de los activos de la entidad extranjera (25).