Los Organismos de control como la Inspección General de Justicia y la Comisión Nacional de Valores dispusieron sendas medidas de flexibilización en cuanto a la celebración  de actos societarios colegiados, en el marco de las diferentes medidas tomadas por el Gobierno Nacional, con el objetivo  de reducir la circulación del COVID-19 y por ende los contagios dada la inminencia de la celebración de las asambleas anuales en sociedades con cierre de ejercicio  a diciembre de 2019 y lo propio respecto de las que cierran en marzo de 2020, así como lo elativo a las reuniones de Directorio.

El contexto de la crisis global, parece forzar a personas e instituciones a manejar la situación a través del “espejo retrovisor”. El valor agregado entonces vendrá de la mano de las decisiones que contemplen además del valor de la experiencia, la posibilidad de articulación con nuevos paradigmas, que sin poner en riesgo la seguridad jurídica den adecuada respuesta a las necesidades que se presentan en la vida empresaria cada día, sumando valor.

En respuesta a la crisis inédita,  se han dispuesto algunas  recomendaciones, medidas y flexibilizaciones entre las que estacamos las siguientes:

I. La Inspección General de Justicia en su Resolución 11/20, admite la realización de las reuniones del órgano de administración o de gobierno a distancia utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos y siempre que en la convocatoria pertinente según el tipo social, se informe de manera clara y sencilla cuál es el medio de comunicación elegido y cuál es el modo de acceso a los efectos de permitir dicha participación.

En síntesis estatutariamente debe estar garantizada:

• La libre accesibilidad de todos aquellos con derecho a participar en las reuniones;
• La posibilidad de participar mediante plataformas digitales que permitan la transmisión en simultáneo de audio y video que registre voz y voto de todos los miembros y del órgano de fiscalización, en su caso;
• El resguardo de lo actuado en soporte digital por el término de 5 años por el Presidente;
• La transcripción  oportuna en el libro social, con constancia de los asistentes.

Nada se dice la mencionada resolución  respecto de la presencia- a distancia- de los funcionarios pertenecientes a los órganos estatales de control, en base a lo cual recomendamos desde estas líneas el dictado de normativa ad hoc a efectos de posibilitar la presencia del funcionario en las asambleas convocadas así como los medios para su acreditación como inspector designado por cada ente.

II. Por su parte la Comisión Nacional de Valores estableció que:

Las emisoras que, por la cantidad de asistentes y/o propias características de la asamblea, consideren que no pueden llevar adelante el acto pueden solicitarfundadamente con carácter excepcional, una prórroga comunicando a la casilla [email protected] los impedimentos  para su análisis y posterior definición por el organismo de control. La fundamentación seguramente deberá centrarse en la cantidad de asistentes en años anteriores y obviamente también en los padrones emitidos por el Agente de registro.

Para aquellas emisoras que por las características propias consideren que sí pueden llevarse a cabo teniendo en cuenta la cantidad de asistentes se les solicita que  tomen en consideración los parámetros recomendados por el Ministerio de Salud y se arbitren todas las medidas preventivas actualmente en  rigor a fin de evitar la propagación exponencial del virus.

También se recomienda  estimular cuanto sea posible la asistencia de los accionistas a la asamblea por representación, para  minimizar la cantidad de asistentes a la misma.

Si bien valoramos la rápida reacción delos Organismos de Control, notamos que si bien ciertas medidas implicanla flexibilización  de las formalidades en las que se encuentra cimentado nuestro sistema de gobierno corporativo,  en otros casos, la obligatoriedad de otorgarle con posterioridad a la celebración de los actos colegiadoscierto estatus jurídico apelando a una suerte de confirmación  o ratificación, ello no se ajusta adecuadamente al sistema de validación y equilibrio entre los órganos societarios, contenido en la Ley General de Sociedades 19550.

Para Directorio por ejemplo, la normativa de crisis dictada por la CNV Res. 830/20 durante la pandemia suma un requisito adicional en aquellas sociedades que no tengan  previsto en el estatuto social la posibilidad de celebrar las reuniones de Directorio a distancia.

Esto es, la obligaciónde ratificar posteriormente en la primera asamblea presencial, lo actuado por el Directorio como punto expreso del orden del día de la Asamblea, con elquórum exigible para las asambleas extraordinarias y con las mayorías necesarias para la reforma del estatuto social. Entendemos y asimismo por una cuestión de lógica jurídica que ello debería ser también aplicable a otros órganos sociales como la Comisión Fiscalizadora. Sin embargo el requisito de ratificación por asamblea no resulta exigible, aun siendo que éste órgano es el que tiene a su cargo la afanosa tarea de velar por el cumplimiento de la ley y del estatuto social.

Volviendo al Directorio, y a la medida comentada que  bien puede entenderse desde la emergencia, lo cierto es que a través de una aplicación directa y sin matices pondría en riesgo

a) La convocatoria misma de la asamblea por parte del órgano de administración. Es decir ratificar el acto que da legitimidad a la propia convocatoria de la asamblea.

b) La constituciónde la asamblea propiamente dichacolocando a la Asamblea en posición de ratificar la convocatoria efectuada por el Órgano de Administración y por ende su propia constitución, y

c) Especialmente respecto de las decisiones de implementación automáticay sus efectos frente a terceros.

Entendemos que por el estado de excepción en el que nos encontramos, -el temor-verdadera secuela  y daño colateral de la pandemia, traducido como falta de certeza jurídica respecto a las formalidades que rodean a cada acto societario,  debe ser mitigado o al menos controlado.

Ello podrá ser manejado a través del uso apropiado de la información, con las herramientas adecuadas en el océano de datos que nos circunda, y en la medida en que ello no afecte intereses jurídicos protegidos por normas imperativas o de orden público del ordenamiento societario.En ese sentido los mecanismos de comunicación virtual y confiable en tiempo real, de los órganos colegiados deberían ser la regla y no ya la excepción.Sin buscarlo, la normativa que obliga a conservar durante 5 años los registros de celebración de la reunión, han contribuido a la extinción (al menos momentánea)  de las  reuniones ficcionadas, transformándolas en reales a través de la imagen y sonido en soportes virtuales simultáneos.Sin dudas un aporte no imaginado al momento de inicio de la pandemia.

Lo mismo ha ocurrido con la acreditación de la calidad de accionista y la comunicación de asistencia a las asambleas de accionistas, dentro de un sistema que ya era nominativo desde hace décadas.

Celebramos la adaptabilidad de los entes de control que han apuntado sus esfuerzos en evitar situaciones de parálisis mediante la creación de herramientas o adaptando las existentes, para el cumplimiento efectivo de la normativa vigente.Buena muestra de ello la ha dado el Colegio de Escribano de la Ciudad de Buenos Aires al articular y desarrollar herramientas que permitan el ejercicio de la Fe Publica a sus matriculados, permitiendo las certificaciones a distancia y con ello contribuyendo a una  de las herramientas básicas del ejercicio profesional de  la abogacía, la pre-constitución de prueba.

El manejo de una crisis requiere esfuerzo y tiempo. Este último es justamente el bien escaso. En ese sentido el rol del Estado es y ha sido vital frente  lo inédito de la situación.

En este laberinto al mismo tiempo, la aplicación de Compliance como herramienta de gestión, debería ser utilizada además de los usos propios que ya tiene,  para dar certidumbre a los actos societarios.

Es esperable que en conjunto, las empresas y los órganos de control  que no se agotan en los Registros Públicos de Comercio o en la CNV, se anticipen cada uno en su rol y en su jurisdicción a escenarios potenciales.

Las empresas  elaborando  dentro de los planes de prevención de riesgos y manejo de crisis, diseñandoy reglamentando las vías y procedimientos para mitigar la aparición de daños potenciales y prevenir la inseguridad jurídica incluyendo las convocatorias y la celebraciones de los actos  de los órganos colegiados a sus políticas. El Estado, a través del reconocimiento del aporte que la  aplicación de Compliance trae para los temas bajo análisis.

Las herramientas ya están disponibles. Sólo resta decidirse a articularlas y aplicarlas  frente a la nueva realidad con una visión amplia buscando su utilidad para los administrados y por ende para la comunidad en su conjunto.