En los últimos tiempos mucho hemos escuchado acerca de la necesidad de que modifiquemos -como habitantes del mundo- la forma en que nos comportamos, producimos y consumimos, en tanto se tiene dicho que resulta necesario que nuestras acciones contribuyan a permitir un “futuro sostenible”.

En ese sentido, cabe mencionar que se han venido produciendo hechos adversos para la comunidad, a nivel ambiental y social, en los que la acción del hombre juega un papel fundamental. Así por ejemplo, en materia ambiental, podemos mencionar el calentamiento global[i], mientras que en la esfera social podemos mencionar el aumento de desigualdades en la comunidad; en ambos casos, la acción humana posee un significable impacto.

En efecto, y tal como ampliaremos en el presente, no solamente las conductas del hombre relacionadas al ambiente permitirán alcanzar un “futuro sostenible”, sino que incluso las acciones que se tomen ante aspectos sociales también lo harán, entre los que podemos mencionar la adopción de conductas que contribuyan a la disminución de las brechas de género, a la reducción de la pobreza, entre otros.

En materia de sostenibilidad, debemos tener presente que la República Argentina, junto a múltiples naciones, se comprometió a alcanzar 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible para el año 2030 (conocidos como “ODS”)[ii], en el año 2015, los que se integran con diversas metas, mediante los que, en líneas generales y sin perjuicio de la especificad de cada uno de ellos, se pretende erradicar la pobreza, proteger el planeta y asegurar la prosperidad de todos los habitantes del mundo[iii].

Con anterioridad a la suscripción de los ODS, nuestro país y múltiples naciones han venido trabajando en materia de sostenibilidad, tal como repasaremos más adelante.

Actualmente, es necesario poner de resalto que el Estado Nacional, y la mayoría de los estados provinciales, vienen estableciendo al Desarrollo Sostenible como una política pública prioritaria. A modo de ejemplo, podemos mencionar que, a principios del 2023, a nivel nacional, mediante el Decreto N° 31/2023 (B.O. 23/01/23), se declaró prioritaria la política pública nacional de manejo y gestión sostenible de los recursos utilizados por los organismos del Sector Público Nacional y las prácticas de consumo.

A través de este artículo, nos proponemos reflexionar si la sostenibilidad es una materia que tiene impacto en la contratación pública, y en su caso, cuál es su alcance. A su vez, analizaremos si la normativa vigente en materia de contrataciones públicas contiene previsiones referidas a la sostenibilidad, y si resulta necesario proponer alguna modificación a la legislación vigente.

Preliminarmente, y en forma previa a comenzar nuestro análisis, debemos tener presente que la contratación pública posee una importancia relevante en materia económica en los mercados en los que actúa.

En efecto, se tiene dicho que la contratación pública posee una importancia estratégica en el mercado, en tanto funciona como un instrumento de acción pública que tiene directo impacto sobre el Producto Bruto Interno (en adelante “PBI”), a partir de lo que se tiene dicho que una acción estratégica en materia de contratación pública es capaz de cambiar el comportamiento del mercado y sus agentes[iv].

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) sostiene que el 12% del PBI de los países que pertenecen a dicha Organización corresponden a compras públicas[v]. A su vez, específicamente respecto a Argentina, se tiene dicho que se utiliza aproximadamente el 15% del gasto público corresponde a las compras estatales —es decir, cerca del 8% del PBI—[vi].

En Argentina, la contratación pública -que se encuentra dentro de la función administrativa que ejerce cada Poder[vii]- corresponde a la jurisdicción local, en tanto representa una materia no delegada a la Nación por las provincias [art. 121 Constitución Nacional (en adelante “CN”)], de modo que cada provincia -e incluso municipios- dictan sus normas respecto a las contrataciones públicas en su jurisdicción.

Es decir, existe un régimen de contratación pública aplicable a la jurisdicción nacional, y luego cada Provincia -incluso Municipios- y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, adoptan su propio régimen.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante “CSJN”) tuvo oportunidad de reconocer que las cuestiones que versan sobre contrataciones públicas provinciales, y exigen el análisis de actos de naturaleza administrativa local (como podría ser el acto de adjudicación de ofertas), se resuelven a partir del estudio de los regímenes de contrataciones provinciales, lo que resulta ajeno a la competencia federal, en tanto corresponden al derecho público local, por lo que deben ser resueltos por la justicia provincial[viii].

A continuación, nos proponemos comenzar por repasar el concepto de Desarrollo Sostenible para entender a qué nos estamos refiriendo con ese concepto, para luego analizar si la sostenibilidad tiene -o debe tener- impacto en la contratación pública, y en su caso con qué alcance.

1. El concepto de Desarrollo Sostenible.

Corresponde en esta instancia adentrarnos en el concepto de Desarrollo Sostenible.

En 1972 se celebró la primera conferencia mundial sobre el ambiente en Estocolmo (Suecia), en el marco de la Organización de Naciones Unidas (en adelante “ONU”), de la que Argentina fue miembro y actualmente forma parte de ella[ix], denominada “Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano”, en donde se dictó la “Declaración y el Plan de acción de Estocolmo para el Medio Humano” mediante la que se colocó a las cuestiones ambientales en el primer plano de las preocupaciones internacionales.

Asimismo, dicha Declaración marcó el inicio de un diálogo entre los países industrializados y en desarrollo, sobre el vínculo entre el crecimiento económico, la contaminación del aire, el agua y los océanos y el bienestar de las personas de todo el mundo. A su vez, como resultado de dicha Conferencia, se creó el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (en adelante “PNUMA”).

Posteriormente, en 1987, diversas naciones se pusieron de acuerdo respecto al concepto de “Desarrollo Sostenible”. Así, en ese año, la Comisión Mundial para el Medio Ambiente y el Desarrollo de la ONU sostuvo que el Desarrollo Sostenible es aquel que “satisface las necesidades del presente sin comprometer las capacidades que tienen las futuras generaciones para satisfacer sus propias necesidades"[x].

Luego, múltiples naciones se juntaron en diversas oportunidades para seguir trabajando sobre el concepto de Desarrollo Sostenible[xi]. A modo de ejemplo podemos mencionar los ODS suscriptos en 2015, ya reseñados al inicio del presente.  

A partir de los diversos compromisos asumidos por Argentina y las demás naciones, y los debates que allí se desarrollaron, así como también por su contenido, se ha reconocido que el concepto de Desarrollo Sostenible se integra a través de tres pilares interdependientes y sinérgicos, que son: el Desarrollo Ambiental, Desarrollo Social y el Desarrollo Económico[xii]. 

Resumidamente, podemos mencionar que la arista ambiental refiere a la preservación del ambiente, la social aquella que tiende a promover la mejor calidad de vida de la comunidad, y la económica la que pretende un crecimiento basado en el respeto al ambiente y la mejora en la calidad de vida de las comunidades. 

Así, por todo lo aquí reseñado, surge con evidencia que un Desarrollo Sostenible se alcanzará adoptando acciones adecuadas en materia ambiental, social y económica, que han sido plasmada en múltiples instrumentos internacionales y, en los últimos años, al acordarse los ODS 2030.

2. La recepción del concepto de Desarrollo Sostenible en la Constitución Nacional.

En la República Argentina, ya en el año 1994, cuando se produjo la reforma constitucional, se positivizó, con jerarquía constitucional, el concepto de Desarrollo Sostenible en el artículo 41 en los siguientes términos: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo”.

A su vez, en ese mismo artículo, el Estado Nacional asumió obligaciones al respecto, comprometiéndose a proveer lo necesario para la protección del derecho de todos los habitantes a un Desarrollo Sostenible. En efecto, el segundo párrafo del art. 41 de la CN establece: “Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”.

Por otro lado, cabe mencionar que otros preceptos de la Constitución Nacional también contienen previsiones vinculadas al concepto de Desarrollo Sostenible, que como vimos, incluye criterios ambientales, sociales y económicos.

Así, podemos mencionar la obligación del Estado de proveer las medidas necesarias para el progreso económico con inclusión social, la mejora de la productividad de la economía nacional, la generación de empleo y la formación profesional de los trabajadores; la promoción de políticas que tiendan a equilibrar el desarrollo de provincias y regiones, el respeto a la identidad de las poblaciones indígenas y a la gestión de sus recursos naturales (art. 75, incs. 17, 18, 19 y cdtes., CN), la necesidad de adoptar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos humanos (art. 37, 75, inc. 23, CN), entre otros[xiii].

Asimismo, Argentina suscribió múltiples tratados internacionales, muchos de los que tienen jerarquía constitucional, donde también asumió compromisos en materia de Desarrollo Sostenible, entre los que corresponde mencionar: Convención de las Naciones Unidas sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural; Convención Interamericana sobre concesión de los derechos civiles a la mujer; Declaración Universal de los Derechos Humanos, entre muchos otros.

Así, a partir de lo expuesto, se evidencia que alcanzar un Desarrollo Sostenible es una obligación constitucional a cargo de las autoridades públicas, a la que también existen múltiples compromisos internacionales en donde nuestro país se comprometió a adoptar acciones que permitirán alcanzarlo.

3. La aplicación del Desarrollo Sostenible en la contratación pública.

En el ámbito contractual, la idea de lo público se vincula con la idea del Estado como sujeto contratante pero, principalmente, con el interés general o bien común que persiguen los órganos estatales al ejercer la función administrativa, de manera relevante e inmediata[xiv].

A partir de allí, se tiene dicho que, toda vez que la contratación pública se justifica a partir de razones de interés general, el Estado puede -y debe- diseñar, en la realidad de los pliegos, compromisos sociales tan relevantes como la protección ambiental, la prohibición del trabajo infantil, los postulados del comercio justo o la lucha contra la discriminación, entre otros (RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ)[xv] .

Es que, el Estado cuando contrata, debe fomentar y facilitar, no solo el ejercicio de los derechos fundamentales, sino los valores del propio Estado social y democrático de Derecho, entre los que se puede mencionar a los principios rectores de la política social y económica, como ser la protección del ambiente[xvi], y el desarrollo sostenible.

Los contratos celebrados por el Estado no constituyen solamente una herramienta para abastecerse de bienes, obras o servicios, sino que, por el contrario, a través de la contratación pública, se cumplen políticas y objetivos públicos, muchas veces establecidos en la propia Constitución Nacional, así como también en los compromisos internacionales asumidos, lo que transforma a la contratación pública en una herramienta que permite cumplir principios rectores de la política social y económica de un país.

Incluso, a partir de estas reflexiones, reconocidos doctrinarios comenzaron a desarrollar la idea respecto a que la contratación pública se debe articular como una “actividad estratégica”, considerándola como una herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos, para el cumplimiento efectivo de sus políticas públicas (GIMENO FELIÚ) [xvii].

Así, se tiene dicho que la “contratación pública no es un fin en sí misma, sino que es una “potestad” al servicio de otros fines de interés general (como son la estabilidad laboral, calidad ambiental, integración social)”[xviii].

Ahora bien, habiendo advertido que actualmente alcanzar un Desarrollo Sostenible es una política pública a la que se comprometió a alcanzar el Estado Nacional -y también muchas Provincias-, y que incluso hay exigencias constitucionales explícitas al efecto, así como también compromisos internacionales asumidos, es claro que nuestro estado nacional, y también los provinciales, deben utilizar a la contratación pública como una herramienta que permita alcanzar un Desarrollo Sostenible, lo que también fomentará que la sociedad modifique la forma en que produce y consume. Para esto, se torna necesario que las entidades contratantes incluyan criterios ambientales, sociales y económicos en sus procedimientos de selección.

Cabe poner de resalto que la contratación pública ha sido expresamente contemplada en el ODS N° 12 “Producción y consumo Responsables”, en el que se consideró a las contrataciones públicas como una herramienta capaz de contribuir al cumplimiento de la Agenda 2030[xix], estableciéndose en la meta 12.7 la necesidad de promover prácticas de contrataciones públicas que sean sostenibles de conformidad con las políticas, estrategias y prioridades nacionales[xx].

Asimismo, destacamos que la meta 12.6 se propuso alentar a las empresas -agentes protagonistas en la contratación pública- a que adopten prácticas sostenibles.

Entonces, a partir de lo reseñado, podemos concluir que a través de la contratación pública - herramienta al servicio de las autoridades para cumplir políticas públicas- se debe promover un Desarrollo Sostenible, siendo ésta una política pública prioritaria para nuestro país.

Veremos a continuación en qué instancias de la contratación pública es posible incluir criterios de sostenibilidad, a efectos de que se utilice a la contratación pública como una herramienta que tienda a alcanza un Desarrollo Sostenible:

(i) Los criterios de sostenibilidad pueden estar determinados por el objeto del contrato, cuando se pretende adquirir o contratar un bien, una obra o un servicio sustentable -como podría ser una planta recicladora, o también, infraestructuras que estén diseñadas para la inclusión de personas con discapacidad-;

(ii) A su vez, también pueden estar presentes en las especificaciones técnicas del procedimiento de selección, cuando incluyan características sostenibles;

(iv) Incluso, podrían encontrarse en la instancia de evaluación y/o adjudicación, en donde se pondere positivamente la inclusión de criterios de sostenibilidad -por ejemplo, mediante grillas de puntaje que priorizan ofertas sostenibles-;

 (v) También, podría exigirse la inclusión de criterios de sostenibilidad como requisito de ejecución del Contrato -como podría ser que se le exija al oferente cumplir con determinado cupo femenino para la ejecución del contrato-. 

Anticipamos que, para nosotros, la inclusión de criterios de sostenibilidad en la instancia de evaluación y adjudicación de ofertas posee efectos claves para promover un Desarrollo Sostenible, en tanto pretende modificar la forma en que producen múltiples actores de la sociedad.

 Repasaremos a continuación si las normas aplicables a contrataciones públicas regulan la inclusión de criterios de sostenibilidad.

4. La normativa vigente en materia de contrataciones públicas no contiene previsiones expresas que exijan la inclusión de criterios de sostenibilidad en los procedimientos de selección.

Cabe destacar que la mayoría de las normas nacionales y provinciales vigentes que rigen las contrataciones públicas en nuestro país no contienen previsiones contundentes que exijan a las entidades contratantes tener en consideración criterios de sostenibilidad al llevar adelante una contratación, evaluar ofertas, y determinar cuál es la oferta más conveniente -criterio de adjudicación vigente en materia de bienes, obras y servicios- [xxi]. De todos modos, sí existen algunas provincias, e incluso municipios, que sí exigen la inclusión de estos criterios[xxii].

A nivel nacional, podemos mencionar que la contratación de bienes y servicios se rige principalmente por el Decreto Delegado N° 1023/01 y su Decreto Reglamentario N° 1030/16, mientras que la contratación de obra pública se rige por la ley N° 13.064.

Si bien el concepto de adjudicación vigente de “oferta más conveniente”, tanto en materia de bienes y servicios como en materia de obra pública, permitiría la ponderación de criterios de sostenibilidad, la realidad es que, en la práctica, la aplicación de criterios de sostenibilidad para adjudicar ofertas no es actualmente preponderante.

En materia de obra pública, a través de la evaluación “Metodología para la Evaluación de los Sistemas de Contratación Pública (MAPS)”[xxiii], en donde se realizó un exhaustivo estudio de la normativa vigente y su concreta aplicación por parte de las entidades contratantes, se concluyó que, si bien el marco normativo permitiría la ponderación de criterios de sostenibilidad, se observa una arraigada costumbre a adjudicar ofertas al precio más bajo. 

Debemos también poner de resalto que las normas vigentes no otorgan a las entidades contratantes pautas claras respecto a cómo deben -o pueden- incluir la ponderación de criterios de sostenibilidad en los procedimientos de selección, lo que se presenta como un problema al momento de intentar su aplicación práctica. Además, la amplitud del concepto “oferta más conveniente”, deja un gran margen de discrecionalidad para la Administración Pública, que resulta conveniente sea restringido, dando pautas claras respecto a cómo incluir criterios de sostenibilidad en las contrataciones públicas.

Para todo esto, es que entendemos necesario se modifique el marco normativo vigente, estableciéndose a través de normas claras cómo se exigirá la inclusión de criterios de sostenibilidad en las contrataciones públicas. Además, desde la óptica de los oferentes, debe estar regulado qué criterios se van a exigir y cómo se van a ponderar, lo que resguardará en principio de seguridad jurídica y transparencia.

Por todo lo expuesto, consideramos que, para que la contratación pública empiece a hacer verdaderos aportes en materia de sostenibilidad, es necesario que se modifique el marco normativo vigente aplicable a las contrataciones públicas, en donde se establezca la obligatoriedad de incluir criterios de sostenibilidad en la contratación pública, en todas sus instancias, reglamentándose su alcance.

En esta modificación, resultará esencial que se exija la ponderación de criterios de sostenibilidad en la instancia de evaluación y adjudicación de ofertas -por ser este un hito de alto impacto, conforme se ampliará más adelante-, para lo que sugerimos se modifique el criterio de adjudicación vigente, a la vez que se establezca la aplicación de grillas de puntaje para su determinación, mediante la que se otorguen más puntos a las ofertas que incluyan criterios de sostenibilidad exigidos en el pliego, frente a otras que no lo hagan.

Ampliaremos sobre esto en el apartado siguiente.

5. Nuestra materia pendiente: La necesidad de modificar el marco normativo vigente en donde se exija la inclusión de criterios de sostenibilidad en la contratación pública, y se determine cómo se van a ponderar esos criterios.

Preliminarmente, debemos comenzar por repasar la definición de Contratación Pública Sostenible, a la que arribaron grupos de trabajo del PNUMA, en el marco de la ONU, en tanto nos brindará conceptos claves que debemos tener en cuenta al momento de diseñar la modificación al marco normativo vigente.

Así, se consensuó que se entiende por Contratación Pública Sostenible a “aquellos procesos que llevan adelante las organizaciones o entidades públicas para satisfacer sus necesidades de bienes, obras y/o servicios, procurando obtener mayor valor por el dinero con un enfoque de costos de ciclo de vida, con la finalidad de generar beneficios para la organización, la comunidad y la economía y al mismo tiempo minimizar los impactos ambientales”[xxiv].

Se observan aquí dos nuevos conceptos, Valor por Dinero y Ciclo de vida, que repasaremos a continuación, en tanto se evidencia que son conceptos fundamentales que debemos adoptar en nuestra legislación si queremos exigir la consideración de criterios de sostenibilidad en la instancia de adjudicación de ofertas

El concepto de Valor por Dinero puede ser definido como aquel que   promueve el uso íntegro, efectivo, eficiente y económico de los recursos destinados a las contrataciones públicas, lo que requiere la evaluación de los costos, la calidad y la sostenibilidad de la oferta, a fin de pretender alcanzar la combinación más ventajosa de esos conceptos[xxv]. Analizaremos a continuación que se entienden por “costos”, “calidad” y “sostenibilidad”.

En primer lugar, la evaluación de los “costos” implica valorar los costes y riesgos del ciclo completo de vida del bien, servicio y obra -concepto que repasaremos más adelante-. Por otro lado, la evaluación de la “calidad” significa cumplir con una especificación que es adecuada en cuanto a su propósito y suficiente para satisfacer los requisitos de necesidad -es decir, que permite cubrir las necesidades por las que se debió avanzar en esa contratación-. Mientras que la evaluación de la “sostenibilidad” comprende los beneficios económicos, sociales y ambientales según corresponda al objeto de la contratación.

Este principio permite tener en consideración costos distintos al precio de la oferta en el acto de adjudicación, es decir, en el momento de determinar qué oferta es la más conveniente, en tanto incluye el costo total de adquisición, los costos de operación, mantenimiento y gestión, junto a criterios de impacto ambiental y social positivo[xxvi].

También, se reconoce que el principio de Valor por Dinero demuestra que el valor de lo que se adquiere por dinero supera lo monetario y, en consecuencia, implica que el Estado, quien crea las normas y establece las políticas públicas, da ejemplaridad en su cumplimiento, especialmente con una visión de triple impacto: económico, ambiental y social.

 A su vez, el Valor por Dinero permite un análisis de costos completo y realista[xxvii].

En cuanto al concepto de Ciclo de Vida de un bien, obra o servicio, se tiene dicho que pretende tener en consideración todas las fases consecutivas o interrelacionadas que se sucedan durante su existencia y, en todo caso: la investigación y el desarrollo que deba llevarse a cabo, la fabricación o producción, la comercialización y las condiciones en que esta tenga lugar, el transporte, la utilización y el mantenimiento, la adquisición de las materias primas necesarias y la generación de recursos; todo ello hasta que se produzca la eliminación, el desmantelamiento o el final de la utilización[xxviii].

Tal como anticipamos, consideramos que la inclusión de criterios de sostenibilidad en la instancia de evaluación y adjudicación de ofertas representa un hito contractual de alto impacto para alcanzar un Desarrollo Sostenible, por lo que debemos trabajar en el dictado de normas que permitan su ponderación clara, efectiva, y respetando los principios básicos de la contratación pública, a la vez que otorgará seguridad jurídica a la entidad contratante, a los funcionarios responsables y a los oferentes respecto a cómo hacerlo.

Es que, al ponderarse criterios de sostenibilidad en la instancia de evaluación y adjudicación de ofertas, se estará promoviendo una modificación en la forma de producir de los oferentes, siendo el impacto mucho mayor a si exigimos esos criterios en la instancia de ejecución contractual (los oferentes siempre superan al adjudicatario, que es uno solo).

Por lo expuesto, consideramos que se debe modificar el criterio de adjudicación de ofertas actualmente vigente, exigiéndose que, para arribar a la “oferta más conveniente”, se tenga en cuenta el principio de Valor por Dinero y Ciclo de Vida del bien, obra o servicio, a la vez que se debe establecer cómo se arribará a determinar cuál será la oferta más conveniente considerando esos criterios.

Para determinar cuál es la oferta más conveniente, sugerimos la aplicación de grillas de puntaje, mediante las que se puedan otorgar mayores puntos a aquellas ofertas que adopten criterios de sostenibilidad. A su vez, categorías como el precio, la capacidad técnica y económica, también deben ser evaluadas mediante puntaje[xxix].

Desde hace tiempo atrás la propia Oficina Nacional de Contrataciones (en adelante “ONC”) órgano rector en materia de bienes, obras y servicios, dispuso que una propuesta que concilie el principio de concurrencia de oferentes y la necesidad de avanzar hacia una contratación sostenible y de mejor calidad, giraba en torno a la aplicación de una fórmula polinómica con determinado puntaje para aquellos oferentes que cumplan con los criterios solicitados, sin que ello se torne una condición de acceso a la convocatoria[xxx].

Es decir, la ONC ya tuvo oportunidad de sostener que la aplicación de puntajes para las ofertas que cumplan con criterios de sostenibilidad, frente a otras que no lo hacen, se presenta como una herramienta eficiente y proporcional para conciliar los principios de la contratación pública y la necesidad de promover contrataciones sostenibles.

 Esto exige una modificación integral del régimen de contrataciones, no resultando suficiente que se dicten normas reglamentarias. Por el contrario, se debe modificar el criterio de adjudicación de ofertas vigente, por una norma de igual jerarquía a las que contienen el marco regulatorio de las contrataciones, por aquel que contemple el valor por dinero y análisis de ciclo de vida del bien, obra o servicio, y la determinación de cómo esto se aplicará.  

Es que resulta necesario que se ordene a los organismos contratantes -a través de las normas de contrataciones – que, al momento de evaluar y adjudicar ofertas, ponderen criterios de sostenibilidad, así como también debemos indicarle cómo deben hacerlo. Esto también otorgará seguridad jurídica a los oferentes, partiendo de reglas claras que permitan conocer qué se va a exigir, y cómo se va a ponderar.  

Así, sostenemos que aplicación de grillas de puntaje, es un mecanismo que otorga transparencia y seguridad jurídica al procedimiento de contratación, permitiendo “premiar” a quien cumple con determinados criterios exigidos, como podría ser: demostrar la capacidad para cumplir con los criterios de calificación de eficiencia energética; presentación de Programa para la medición, evaluación, ahorro, eficiencia y reporte de la huella de energía y huella hídrica; acompañar Políticas, programas o prácticas para la promoción de la igualdad de género; acreditar la ejecución de Políticas de no discriminación aplicable a procesos de reclutamiento, selección y contratación, entre otros.

Debe estar establecido normativamente qué factores se pueden ponderar -según el objeto de la contratación- para seleccionar la oferta más conveniente, no siendo esto discrecional para la Administración.

Entendemos que la actividad volitiva de la Administración (discrecionalidad) al elegir la propuesta más conveniente bajo el principio de Valor por Dinero y a través de la evaluación de ofertas mediante grillas de puntajes, será encorsetada, y no tendrá un margen tan amplio de discrecionalidad como el actualmente vigente.

En efecto, bajo nuestra propuesta, la discrecionalidad estará al seleccionar los criterios que se tendrán en consideración para la evaluación de ofertas, incluidos en el Pliego de Condiciones Particulares -para lo que se podrá exigir la confección de un informe de justificación mediante el que la Administración funde su elección-, y en aquellos casos en que los puntajes permiten graduar cuántos puntos se otorgan a partir de la documentación que aporta el oferente (es decir, si el pliego permite graduar de 1 a 10 puntos, y se otorgan 5, existirá discrecionalidad al momento de tomar esa decisión).

Así, coincidimos con la interpretación que sostuvo el juez Soria de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires respecto a que, si se aplica un sistema de puntaje sobre rubros prefijados con objetividad, imparcialidad y detalle, la indeterminación del concepto “oferta más conveniente” se acota y regula con mayor estrictez, atento que la determinación de ese concepto (“oferta más conveniente”) será el producto de la aplicación de un rígido mecanismo, más allá del margen interpretativo que pueda ejercerse en el otorgamiento de los distintos puntajes parciales[xxxi].

También, se deberán tener en cuenta los criterios dispuestos por la ya mencionada ONC respecto a la inclusión de criterios de sostenibilidad. Desde hace años atrás, la ONC sostiene que la implementación de criterios de sostenibilidad se debe dar en forma gradual, que permita una aplicación armoniosa, contemplando las características del mercado argentino[xxxii], a la vez que deben aplicarse en forma razonable, transparente y proporcional[xxxiii].

Para esto, será esencial que, con anterioridad a definir los criterios de sostenibilidad que se incluirán en cada licitación, se efectúe un estudio de mercado, a través de consultas a los potenciales oferentes y principales actores involucrados en la materia (cámaras empresarias, empresas, sindicatos, proveedores, entre otros), a efectos de determinar si resulta posible el cumplimiento de los criterios que la entidad contratante pretenda incluir y, en su caso, cuál podrá ser su alcance.

Es importante dialogar permanentemente con los agentes involucrados en las contrataciones públicas para definir qué criterios se van a exigir. Nótese que no tendría sentido alguno que se establezca la ponderación de requisitos de sostenibilidad que no pueden ser cumplidos por ningún oferente.

Las consultas al mercado también permitirán la inclusión gradual de requisitos de sostenibilidad, a medida que los oferentes estén modificando su forma de producir y consumir a modalidades más sostenibles, tal como ha dicho la ONC.

También será importante, para preparar a los actores involucrados en las contrataciones públicas, que se lleven a cabo capacitaciones en materia de sostenibilidad por parte de las autoridades públicas, que permitan a los oferentes entender la importancia de la manera y cómo pueden implementar cambios de producción y consumo.

A partir de esta propuesta, entendemos que se está cumpliendo que el mandato constitucional que recepta el concepto de Desarrollo Sostenible y con los compromisos internacionales asumidos, a la vez que se está promoviendo la modificación en las formas de producción y consumo de los oferentes (administrados/ciudadanos), en sintonía con las políticas públicas vigentes.

6. Conclusión.

A partir de todo lo analizado en el presente, podemos concluir que, actualmente, la inclusión de criterios de sostenibilidad en la contratación pública, que promuevan un Desarrollo Sostenible, es una exigencia constitucional que pesa sobre el Estado Nacional, y debe desplegar acciones positivas para su cumplimiento.

Además, la contratación publica debe ser recontextualizada, considerándose una herramienta al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento de políticas públicas, como es alcanzar un Desarrollo Sostenible.

Actualmente las normas aplicables a contrataciones públicas a nivel nacional no contienen expresas previsiones que exijan la ponderación de estos criterios. Tampoco la práctica demuestra que se apliquen criterios de sostenibilidad en la contratación pública, y menos aún que se lo tenga en cuenta al momento de determinar cuál es la oferta más conveniente.

Por nuestra parte, entendemos que, para que la contratación pública realmente contribuya a alcanzar un Desarrollo Sostenible, resulta necesario que se modifique el criterio de adjudicación de ofertas vigente, incorporándose el principio de Valor por dinero, y reglamentándose de qué manera se determinará cuál es la oferta más conveniente según ese principio, para lo que proponemos la evaluación de oferta mediante una grilla de puntaje que permita premiar a aquellas ofertas que incluyan criterios de sostenibilidad, es decir, ambientales, sociales o económicos.