Habiendo transcurrido más de un año desde el comienzo del “Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio” producto de la pandemia por COVID-19, las relaciones individuales de trabajo han sufrido importantes modificaciones -algunas temporales y otras definitivas- que obligaron a las empresas a priorizar el teletrabajo por sobre el trabajo presencial, e incluso modificar las modalidades de control y la forma en la que ponen en práctica sus facultades disciplinarias sobre su plantel de trabajadores.

En este sentido, es importante recordar que el capítulo VII de la Ley de Contrato de Trabajo Nro. 20744 (la “LCT”) establece los derechos y limitaciones del empleador a la hora de controlar y ejercer sus facultades disciplinarias respecto de sus empleados. En ese marco, se establece que el empleador puede aplicar medidas disciplinarias que guarden proporcionalidad respecto de las faltas o incumplimientos en los que incurra el trabajador.

Por su parte, el Art. 71 de la LCT determina que los controles al trabajador deben ser previamente conocidos por este.

Desde ya que no puede compararse el ejercicio de facultades disciplinarias sobre empleados que prestan servicios presenciales, respecto de aquellos que prestan servicios en forma remota desde su domicilio. Tratándose de teletrabajadores, inclusive ciertos ámbitos comunes de control suelen presentar algunas dificultades prácticas u operativas como, por ejemplo, los controles de horario y del modo en que se desempeña el trabajador. Sin embargo, estos tiempos de pandemia también permitieron que se pongan en práctica algunas herramientas tecnológicas que permiten ese tipo de supervisión y superar esas dificultades.

En este contexto, algunas formas de control sobre el trabajo remoto que han cobrado relevancia en el último tiempo son las siguientes, las cuales han sido tomadas por algunas organizaciones de forma individual o en conjunto algunas de ellas:

• Control de Jornada Laboral

   

Para ello se pueden usar diferentes tipos de soluciones tecnológicas que permiten verificar el logueo del empleado en el sistema utilizado. Es decir, si el empleado que debe cumplir con un horario fijo de trabajo debe ingresar en determinado horario, este deberá loguearse en el sistema en dicho horario. Por ello, quien se loguee pasado dicho horario, podría ser sancionado por una “llegada tarde” como se hace habitualmente en el trabajo presencial. Así, el acto de logueo del empleado en el software de gestión utilizado por la empresa, sería equivalente al acto de fichar o pasar la tarjeta personal al ingresar al establecimiento.

Sobre este tipo de inconductas, la doctrina sostiene que la impuntualidad constituye, en principio, una falta leve que puede ser castigada mediante el uso prudente de sanciones disciplinarias. El despido solo se justifica ante la reiteración de llegadas tarde y cuando se revela la contumacia del empleado que no enmienda su conducta (Lopez, Centeno y Fernandez Madrid, “Ley”, t.II, p. 962; Ramirez Bosco, “Manual”, p. 84).

Por último, como mencionamos precedentemente según la LCT, debe tomarse en cuenta que los controles de actividad como el de logueo deben ser conocidos por el trabajador para poder ser utilizados luego como causales de eventuales sanciones por incumplimiento al Art. 84 de la norma.

• Fijación de Plazos y Objetivos para la Entrega de Tareas

   

Si bien esta no es una herramienta novedosa, ha tomado relevancia en el contexto del trabajo remoto como un mecanismo efectivo de control y fiscalización por parte del empleador. Los deadlines y objetivos son útiles a la hora de controlar que las tareas sean realizadas de forma completa y dentro del plazo estipulado por la empresa, facilitando a su vez la flexibilidad de la jornada. Entonces, por cada tarea o por ciertas tareas que se encomienden al empleado -ello, de acuerdo con su función y posición dentro de la organización-, el empleador deberá comunicar de forma clara cuál es el objetivo esperado por parte de la organización; es decir, dentro de qué plazo razonable y qué tipo de resultado se espera del empleado en aquella función requerida o delegada.

Entonces, el cumplimiento o incumplimiento por parte del empleado de los deadlines y objetivos asignados facilitará al empleador ejercer sus facultades de monitoreo sobre el empleado; y, eventualmente, ante una situación de incumplimiento poder aplicar las sanciones que resulten pertinentes.

• Encuesta o Controles de Calidad

   

A través de esta herramienta, la empresa podrá determinar si el servicio se está prestando según los estándares de calidad previamente definidos. Para esto, es importante que el empleador previamente comunique el resultado o calidad esperada de las tareas asignadas o delegadas al empleado, para luego testear o auditar periódicamente si tales resultados de calidad son alcanzados o no. Por su puesto que, una vez realizado tal control, será importante que el empleador tenga herramientas para determinar si los resultados esperados fueron o no fueron alcanzados por algún acto u omisión adjudicable al empleado; descartando así cualquier factor externo no atribuible al colaborador.

Sobre este punto en particular, recordemos que el empleado debe estar informado de los controles y auditorías que puede realizar el empleador, debiendo este aviso dejarse documentado por escrito en las políticas de la compañía o en el propio contrato de trabajo firmado al inicio de la relación.

• Evaluación Permanente del Trabajo Remoto

   

De acuerdo a estas evaluaciones se establece si el empleado mejora su productividad a lo largo del año o periodo que se fije, como así si cumple objetivos y expectativas previamente consensuadas y debidamente comunicadas.

Para implementar estos sistemas de evaluación y utilizarlos incluso para el pago de gratificaciones anuales o trimestrales, tal como fue avalado por la jurisprudencia (ver plenario CNAT “Tulosai”), todo empleador deberá tener en cuenta los siguientes recaudos: (i) los objetivos de cada empleado deben estar detallados y preestablecidos por escrito; y (ii) las evaluaciones anuales deben ser informadas al trabajador debiendo fundarse principalmente en parámetros objetivos y no simplemente en decisiones discrecionales de empleados superiores.

• Software de Monitoreo de Actividad

   

Mediante la implementación de un software especializado, el empleador podría obtener reportes, estadísticas y controlar los tiempos de conexión al sistema de la compañía por parte del empleado, el tiempo de dedicación efectiva al trabajo, se tiene acceso a las páginas web que se visitan, e incluso se puede medir la rapidez con la que se realizan las tareas asignadas. De esa forma, existe la posibilidad de controlar no sólo el ingreso de cada empleado al sistema, sino también el tiempo total de actividad diaria del mismo, frente a su computadora, utilizando sus herramientas de trabajo.

De todas formas, recordemos que el Art. 70 de la LCT establece que “los sistemas de controles personales del trabajador destinados a la protección de los bienes del empleador deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador y deberán practicarse con discreción y se harán por medios de selección automática destinados a la totalidad del personal”.

Es decir, más allá de resultar esta una norma referida a controles relativos a la protección de los bienes del empleador, entendemos que estas pautas deben aplicarse por analogía en lo relativo a los controles de actividad remota como los detallados en el presente. Sobre este punto, debe resaltarse un reciente fallo sobre control de empleador por sistemas de monitoreo satelital (GPS), en el que la Sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo dispuso que los controles a los trabajadores resultan válidos más deben respetar la privacidad e intimidad del trabajador. En aquel caso, se determinó que el control de ubicación del trabajador -incluso fuera de su horario de trabajo- violaba su dignidad y privacidad (“Povolotzki Claudio y otros c/Fischer Argentina S.A. s/juicio sumarísimo”).

A propósito de este tipo de controles, como novedad es importante mencionar que la Ley de Teletrabajo Nro. 27.555 dispone que la implementación de los sistemas de control a los teletrabajadores debe contar con participación sindical teniendo esto como objetivo salvaguardar la intimidad y proteger los datos personales del trabajador y de su grupo familiar.

Por lo expuesto, las nuevas condiciones de trabajo impulsadas por la pandemia incentivaron a que los empleadores tomen nuevas medidas de control y fiscalización sobre su personal, algunas de estas medidas descriptas en los párrafos anteriores e implementadas, en general, de forma conjunta algunas de ellas. En consecuencia, toda vez que el empleador verifique cualquier incumplimiento por parte de los empleados que prestan servicios de forma remota -esto, gracias a las nuevas herramientas de control y monitoreo-, el empleador quedará facultado a hacer uso del régimen sancionatorio avalado por la propia LCT: llamados de atención, apercibimientos, suspensiones e incluso despidos con causa.

En este punto, es útil recordar que los principios que rigen lo concerniente a las facultades disciplinarias del empleador son los de contemporaneidad entre el hecho y la sanción, el de proporcionalidad entre la falta y la medida aplicada, y por último, el de gradualidad de las sanciones, es decir, la aplicación gradual de sanciones desde las leves hasta las más graves dependiendo del caso.

En definitiva y como conclusión, más allá de las dificultades que pueden surgir para el control que se ejerce sobre la labor de quienes prestan servicios remotos, lo cierto es que -como se ha visto a lo largo del presente- ello no obsta para que se utilice el poder disciplinario y de control del empleador en toda su extensión.

(*) Guillermo Sporleder, Head Derecho Laboral & Seguridad Social, MBP Partners Abogados