I. INTRODUCCIÓN          

Buena parte de las semanas pasadas, con posterioridad de las P.A.S.O (Primarias Abiertas Simultaneas y Obligatorias) y con el surgimiento de Javier Milei como figura de peso de cara a las próximas elecciones presidenciales, se ha vuelto a hablar y poner en la mesa de debate -a raíz de las propuestas del economista libertario- la reforma laboral, como propuesta dentro de la plataforma electoral del dirigente.

Así, muchos diarios y noticieros han esbozado premisas generalistas, de fuerte impacto, tales como “eliminar las indemnizaciones sin causa”, “limitar los mandatos sindicales”, “flexibilización laboral”, entre otros, sin preocuparse en demasía por la explicación o, en todo caso, argumentación detrás de las propuestas. En efecto, dentro del elenco de noticias de impacto vinculadas con la flexibilización, surge una figura que resulta importante de ser destacada, analizada y comentada, que resulta ser el fondo de desempleo (o fondo de cese laboral[1], como a continuación nos referiremos mas puntualmente). Dicho fondo se presenta como una alternativa al sistema vigente de protección contra el despido arbitrario, y puede ser defendido tanto desde la posición del trabajador como del empleador.

II. ¿SE PUEDE REFORMAR INTEGRALMENTE LA LEY LABORAL?

Como se puede apreciar en el discurso de Milei, la dinámica propuesta en material laboral sería básicamente un borrón y cuenta nueva de toda la legislación que desde la reforma constitucional de 1994, a través de la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos (conforme Art 75 inc 22) rige en el derecho del trabajo de Argentina. Cabe recordar, en este sentido, que la protección del artículo 14 bis de la Constitución Nacional responde a la corriente denominada constitucionalismo social, encontrándose muy arraigada en nuestro país, y siendo en extremo difícil de modificarse pues ello requeriría un cambio de la Constitución misma que por el momento político de nuestro país se ve como inviable.

Por lo tanto, y como primera conclusión -precipitada, claro está, por la brevedad de las líneas- diremos que las garantías establecidas en el artículo 14 bis de la Constitución no pueden ser cambiadas. Lo que si podría modificarse son las leyes que reglamentan y confieren concreción a una o varias de esas garantías.

Dentro de estas garantías, hay una que es extremadamente importante por su relevancia social, y que ha tomado Milei (al igual que toda la clase política cuando se debate esta temática) porque implica importantes costos laborales. Nos referimos a la protección contra el despido arbitrario. Es aquí donde puede haber un cambio: en la reglamentación legal de la protección contra el despido arbitrario. Como se sabe, actualmente esta garantía ha sido concretada por medio del Art 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (“LCT”, en adelante), que protege al trabajador contra el despido injustificado por medio de la imposición al empleador de la obligación de pagarle a aquel una indemnización tarifada.

En el entendimiento de lo dicho, cuando Milei plantea un “fondo de desempleo”, indirectamente está promoviendo la modificación del mecanismo legal a través del cual históricamente se ha hecho efectiva la protección, por medio del artículo 245 LCT.

III. ¿RESULTA tener un “costo elevado” la indemnización tarifada del art 245 lct?

El discurso de Milei, en torno al cambio por él propuesto, parte de la premisa del “alto costo” del sistema en la práctica.

La indemnización tarifada funciona como una regla matemática que permite calcular los costos laborales del despido en forma fácil y rápida de modo tal de evitar los conflicto en torno al quantum de la reparación. La tarifa legal recurre a  tres variables preestablecidas: la antigüedad en el empleo calculada en años, el salario mensual del trabajador y los topes aplicables por convenio o actividad.

Surge así la pregunta de si dicha indemnización resulta elevada o no. En torno a ello, y como postura a favor de la fórmula, Grisolía[2] sostiene: “El error conceptual radica en no circunscribir, como corresponde, la indemnización por el despido arbitrario a la prevista en el art. 245 de la L.C.T, y no querer entender que los demás rubros que se adicionan son producto de incumplimientos adicionales del empleador, que se deben pagar cuando el empleador decide hacerlo, ya sea por la omisión a cumplir con un deber impuesto por la norma -no otorgar preaviso, lo que genera la indemnización sustitutiva y la integración del mes de despido- o por incurrir en una conducta específicamente penada -despido por maternidad, matrimonio, etcétera”. En la posición del doctrinario, entonces, la indemnización del art. 245 L.C.T no es alta ni tampoco inadecuada sino que constituye una reparación razonable toda vez que su cuantía se establece sobre la base de dos factores propios del contrato de trabajo que se extingue, a saber: la remuneración del trabajador y su antigüedad en el empleo. No puede ser elevada ni desproporcionada, ya que es doblemente tarifada no solo por el tope sino por el limite que impone la interpretación de la base salarial que se debe tomar en cuenta: mejor remuneración, mensual, normal y habitual.

En el extremo opuesto, aparecen los discursos tales como el de Javier Milei, que sostienen que el art. 245 debería desaparecer, siendo sustituido por otros mecanismos tales como el fondo de cese laboral previsto en la ley Nº 22.250. En tal sentido, ponen de manifiesto el alto costo que implica prescindir de un trabajador que ha acumulado mucha antigüedad en el empleo quien, previsiblemente, es también un empleado de cierta edad y, frecuentemente, menos productivo destacando que prescindir de ese trabajador o reemplazarlo por uno más joven, más dinámico y más productivo implica un costo elevado para el empresario.

Ahora bien, es menester remarcar que los principales actores y cámaras empresariales proponen la modificación del sistema, pues el efecto actual de la indemnización sobre el empleo es doblemente perjudicial: aumenta el costo de despedir y, por ende, también de contratar. Así, se reduce tanto la creación como la destrucción del empleo. En igual sentido, existen análisis que demuestran que las restricciones a los despidos pueden o no reducir el desempleo, pero en todos los casos el impacto es muy limitado (Cahuc, 2001) y se presentan consecuencias negativas en los casos en que la protección laboral es extrema (incluyendo las indemnizaciones por despido) en los niveles de empleo y creación del mismo, pues las empresas se anticipan y prevén que deberán pagar mayores costos a la hora de despedir, por lo cual menguan en la contratación de los trabajadores.

IV. EL FONDO DE CESE LABORAL PROPUESTO

Sin perjuicio de los distintos nombres con que se la puede denominar, en líneas generales el sistema consiste en  un fondo común de cese o terminación laboral, que reemplace la indemnización por despido fijada por el art. 245 de la L.C.T.. El instituto busca, según sus defensores y postulantes, otorgar previsibilidad y morigerar la carga que pesa sobre los empleadores al momento de terminar una relación laboral, sin perjudicar con ello al trabajador quien, en definitiva, percibe al momento de perder el empleo una suma de dinero muy similar a la que recibe hoy del empleador en virtud de lo normado por el art. 245 LCT.

El régimen indemnizatorio actual, como es sabido, es la reglamentación legal de la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario prevista en el art. 14 bis de la C.N, abonándose rubros de ley que le permitan al trabajador subsistir en la medida en que se vea despedido intempestivamente de su trabajo. El sistema de fondo de cese laboral es distinto porque, en este régimen, los empleadores realizan contribuciones mensuales a ese fondo de cese laboral, administrado por algún organismo, fondo que está integrado por cuentas individuales para cada trabajador donde se van acumulando las sumas de dinero que aporta mensualmente el empleador. El trabajador puede disponer de ese dinero cuando se produce la extinción de su contrato de trabajo. Algunos proyectos prevén la posibilidad de que el trabajador pueda retirar las sumas acumuladas en su cuenta individual no tan solo en caso de despido sin justa causa sino también en la hipótesis de que la extinción del contrato de trabajo se produzca por mutuo acuerdo de las partes, en los términos previstos por el art. 241 de la L.C.T.

El fondo de los trabajadores de la construcción, traída a colación por Milei, es en efecto una excelente alternativa que merece ser examinada y considerada a la hora de buscar una solución distinta a la indemnización del art 245, L.C.T. En concreto, la propuesta debería ser trasladar el actual modelo vigente respecto de los trabajadores de la construcción de modo tal de convertirlo en el régimen general aplicable a todos los trabajadores del país. En particular fundamos esta recomendación en que su operatividad demuestra ser eficiente: los empleadores se encuentran obligados a depositar en el fondo de desempleo, aportes obligatorios desde el comienzo de la relación laboral. Se depositan mensualmente los fondos, los cuales generan intereses en las cuentas bancarias a favor del trabajador y son inembargables. Cuando la relación laboral se extingue, el empleador debe poner a disposición del trabajador el Fondo, otorgándole directamente la tarjeta para que se dirija a la entidad bancaria a retirarlo.

Este tipo de mecanismo presenta ventajas frente a las indemnizaciones por despido, por cuanto la cuantía de estas ultimas al ser de pago único resultan, por lo general, sumas considerables y difíciles de pagar para muchas empresas y empleadores (máxime en el caso de Pymes, microempresas o empleadores unipersonales), y ello puede generar incentivos a las empresas para evitar su pago o dilatarlo en el tiempo, verbigracia a través de los procesos judiciales que en nuestro país alcanzan varios años. Tampoco existen requisitos legales para que las empresas mantengan reservas liquidas o netas suficientes para apoyar o garantizar el pago de las obligaciones de indemnización tarifada, lo que tiende a generar problemas de liquidez si se generan muchos despidos sin justa causa en forma simultánea o, por ejemplo, si se tienen que hacer cambios en la dotación de personal. En cambio, los fondos de cese de desempleo no generan tales problemas, pues se financian en forma mensual, generando certidumbre para el empleador.

V. CONCLUSIONES EN TORNO A LAS IMPLICANCIAS PRÁCTICAS DEL FONDO Y SUS ANTECEDENTES EN ARGENTINA

Debe decirse que no es nuevo en nuestro país el planteo efectuado por Milei. En rigor, en el año 2018 se plantearon mediante proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, elevado al Congreso, diversos aspectos de reforma laboral dentro de lo cual estaba la creación del fondo de cese laboral.

Una de las críticas efectuadas en su momento fue que el aporte mensual del empresario, parámetro crucial para determinar los montos a los cuales tendrían derecho los trabajadores despedidos, no estaban especificados. Serio error de base, pues no permitía contrastarlo cuantitativamente con el esquema vigente de indemnización de la L.C.T. No obstante lo dicho, el proyecto si señalaba que el aporte mensual se calcularía como un porcentaje de la remuneración mensual que percibía el trabajador en concepto de salario básico convencional y adicionales remunerativos y no remunerativos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo de la actividad, incluyéndose para su cálculo las sumas e incrementos generales, de carácter remunerativo y no remunerativo que pueda disponer la autoridad pública. Ergo, si la alícuota se computase de manera tal que garantiza que el trabajador accede a un monto igual a un mes de sueldo por año de antigüedad, estaríamos hablando del mismo previsto que en el régimen del art. 245 L.C.T, lo cual llevaría a no poder objetar la cuantificación a beneficio del trabajador y en garantía de la protección contra el despido arbitrario.

Por otro lado, vuelve a presentarse un interrogante en torno a qué sucede cuando el trabajador es despedido antes de tiempo, con expresión de causa. En igual sentido, nunca nadie previó la situación de la empresa que por dificultad económica debe reducir el plantel de trabajadores, y cómo responde el Fondo para el pago en esos casos de los montos indemnizatorios. Frente a estos interrogantes, la respuesta inevitable sería establecer que cuando el Fondo acumulado resulta insuficiente para abonar las prestaciones establecidas, el empleador deba incrementarlo con contribuciones adicionales, para asegurar que cada trabajar tenga a su disposición el monto de dinero que se establece en caso de ser despedido. Pero, si se mantiene el parámetro de la propuesta de un mes de remuneración por año de antigüedad, implicaría una contribución del 8,3% de la remuneración bruta, cuestión que resulta mas costosa para las empresas que el sistema actual de indemnización de la L.C.T.

En efecto, el debate no pasa solamente por el énfasis en los atractivos o conveniencias para transicionar del régimen vigente al fondo de cese laboral: debe merituarse con importante análisis de pragmatismo, dado que nuestro derecho laboral, como se dijo, está fuertemente arraigado y cualquier propuesta de cambio tiene que ser ampliamente superadora para justificar el cambio de ley. Sin lugar a dudas es factible cambiar el mecanismo del Art 245 LCT por otro menos oneroso, por caso el régimen de la construcción, debiendo asegurársele al trabajador la protección del artículo 14 bis CN, por un lado, y garantizando a las empresas reglas de juego que otorguen mayor certidumbre, por el otro.

Las propuestas de cambio, empero, no colisionan con el artículo 14 bis CN pues si lo que se busca es una reparación económica, el fondo de cese laboral cumple con ello. Asimismo el régimen de protección queda sujeto al arbitrio del legislador, con lo cual el trabajador no queda desamparado si se modifica el art. 245 L.C.T ni se violan sus derechos.