“No hay plata” es una de las frases más resonantes de las últimas semanas. Más impacto tiene dicha frase proclamada por el reciente presidente electo si se tiene en consideración que fue esgrimida en referencia en particular a la obra pública y de manera genérica al financiamiento y desarrollo de infraestructura pública en nuestro país.

De esta manera, es evidente que resulta necesario encontrar una solución al respecto o al menos analizar diversas posibilidades a tales fines, que es justamente el objetivo de los próximos párrafos, servir de disparador para una discusión que tendrá lugar en los próximos meses y que requerirá de la participación conjunta y complementaria de economistas y abogados, especialmente especialistas en derecho administrativo y financiero.

Ello en tanto es evidente que los derechos esenciales de los habitantes de una comunidad se canalizan a través de la infraestructura pública[1] y lamentablemente en la República Argentina, el nivel de inversión en dicha materia[2] ha sido muy bajo en las últimas décadas en comparación no sólo con las grandes potencias mundiales sino también con otros países latinoamericanos, resultando innegable que nuestro país enfrenta un déficit en infraestructura acudiéndose históricamente como solución para ello a la figura de la Obra Pública, la Concesión de Obra Pública y la Concesión de Servicio Público.

Ahora bien, dichos esquemas requieren de un enorme costo de capital hundido que no está disponible como a las claras lo ha manifestado el próximo presidente por lo que el financiamiento pasa a ser una cuestión central, al ser el principal instrumento que posibilita la realización del proceso de inversión en esta materia.

En las figuras antes mencionadas, el financiamiento suele provenir del Tesoro Público, mediante el aporte de los ciudadanos al hacerse cargo de sus obligaciones tributarias o a través la toma de deuda pública a entidades bancarias y financieras internacionales.

Históricamente, esta situación, además de ser ineficiente y gravosa para el Estado Nacional en atención a la baja rentabilidad económica de la inversión (a pesar de su alta rentabilidad social) genera a su vez una inequidad “intergeneracional” toda vez que el costo es sufragado por la actual generación pero serán utilizadas por futuras generaciones como así también una inequidad “interregional” en la medida en que, al extraer recursos con base exclusiva en la capacidad contributiva de los aportantes y no en función de su domicilio, permite redistribuirlos en infraestructura que será utilizada en otras zonas diferentes del asiento del conjunto de contribuyentes[3].

Es por ello que ante las dificultades para obtener financiamiento y la concreción la infraestructura pública mediante la utilización automática de dichas figuras y sus consecuencias disvaliosas, desde hace algunos años devino necesario encontrar una alternativa a estos métodos tradicionales. Justamente, la obtención de financiamiento, en un mundo de necesidades múltiples y recursos escasos[4], es una etapa fundamental, por no decir principal, en el proceso de realización de infraestructura pública conforme fuera mencionado.

Hoy en día lo hasta aquí expuesto toma mayor actualidad y relevancia en virtud de la situación económico-financiera de la República Argentina y las intenciones del nuevo gobierno que ha sido muy claro y contundente al establecer que a priori y al menos durante los próximos cuatro años no se utilizarán las figuras tradicionales antes mencionadas (en especial la obra pública) para financiar y desarrollar infraestructura pública.

Es en este contexto es que en búsqueda de alternativas resulta necesario remontarse al año 2016[5] en el que -a partir de la sanción y promulgación de la Ley Nº 27.328[6] y su Decreto reglamentario Nº 118/2017[7]- se instauró en la República Argentina una nueva modalidad de contratación pública[8], la de Asociación Público Privada (en adelante, “APP”) o Participación Público privada (en adelante, “PPP”)[9].

Dicho régimen se trata de una técnica de desarrollo y financiación pública y privada, de proyectos públicos que implica una importante participación de ambos sectores, tanto en la realización de una obra, como también en su financiamiento y operación[10].

Mucho se ha escrito respecto de las bondades y particularidades de este régimen desde distintos enfoques[11] pero debiéndose a grandes rasgos destacar (i) su flexibilidad[12]; (ii) que le permite llevar adelante al Estado Nacional la ejecución ciertos proyectos de infraestructura sin abultar la deuda pública –sorteando, así, eventuales restricciones presupuestarias–, o la de aprovechar desde el ámbito público la capacidad empresarial y de gestión de que goza el sector privado en determinados campos, con el consiguiente traslado al desarrollador privado de los riesgos inherentes a la construcción y operación del establecimiento[13]; (iii) que al particular le brinda la posibilidad de estructurar iniciativas que no estarían a su alcance sin la concurrencia del sector público toda vez que se reducen los riesgos políticos, en particular el relativo a una eventual expropiación de la obra o el vinculado al fenómeno de la confiscación por parte del Estado Nacional del flujo de fondos necesario para recuperar la inversión y retribuir a quienes la hayan realizado[14]; (iv) que contempla una atenuación de las clásicas prerrogativas estatales en materia contractual en pos de generar confianza en los inversores internacionales[15].

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que existen pocos antecedentes prácticos de infraestructura pública financiada y desarrollada bajo este esquema tanto en ocasión (i) del marco normativo instaurado bajo Decreto Nº 1299/00[16] y Decreto Nº 967/05[17] -actualmente derogado mediante el Decreto Nº 118/2017- en el que no se concretó ni una sola obra[18]; (ii) de las experiencias generadas en ocasión del régimen instaurado a partir del año 2016 que pretendía mejorar la infraestructura de distintos sectores fundamentales para el desarrollo de nuestro país, principalmente energía y minería; transporte, comunicaciones y tecnología; agua, saneamiento y vivienda; salud, justicia y educación[19].

Así, la única experiencia reciente bajo el régimen PPP en nuestro país fue la realizada a través del programa Red de Autopistas y Rutas Seguras (en adelante, “RARS”) que consistió en la adjudicación de la concesión de seis corredores viales a través de Resolución de la Dirección Nacional de Vialidad Nº 1126/2018[20] y que lamentablemente durante el transcurso del año 2020 fueron rescindidos por mutuo acuerdo[21].

Ello se debió principalmente a la falta de interés por parte de los principales actores del mercado de capitales internacional en estos proyectos a desarrollarse en un contexto de crisis económica-financiera de la República Argentina, que se vio reflejado en el incremento de los valores del riesgo país desde que se convocó a presentar ofertas en el marco del programa RARS -en enero de 2018 que era de 372 puntos- y al momento en que se rescindieron los Contratos PPP -en septiembre de 2020 que era de 1390 puntos-.

Esta situación es de suma importancia en tanto el financiamiento de esos proyectos era pagado por títulos de deuda emitidos por el Fideicomiso PPP[22] y antes de que se realizaran las obras principales del proyecto, el contratista debía obtener el financiamiento necesario para ello[23] en un determinado período de tiempo[24] denominado Cierre Financiero que era un hito central en la ejecución del Contrato PPP y, a la vez, significaba para el ente contratante la seguridad de que cada contratista contaba con los fondos necesarios para realizar las inversiones requeridas.

De esta manera siendo el Cierre Financiero en la práctica una operación de colocación de deuda del Estado Nacional de largo plazo, su éxito dependía de la estabilidad y credibilidad del Estado Nacional como deudor. Así, resultaba de imposible cumplimiento el Cierre Financiero en los plazos originariamente estipulados en virtud de la falta de interés en el mercado de capitales internacional en el repago de estos proyectos.

Sin perjuicio de ciertas críticas existentes respecto del régimen PPP[25] y de ciertos cuestionamientos efectuados por Organismos Públicos al respecto[26], lo cierto es que la experiencia RARS no tuvo el resultado esperado por una situación ajena a las bondades o desventajas del régimen en sí sino debido a la falta de interés en el mercado de capitales internacional en estos proyectos puntuales en un contexto determinado[27].

Ahora bien, y a pesar de que la crisis económico-financiera de la República Argentina empeoró en los últimos años[28], y sobre todo ante la falta de capital que posee nuestro país conforme fuera mencionado -y sobre todo ante la necesidad de que se desarrolle la infraestructura pública- cabe preguntarse ¿Existe actualmente algún otro método distinto para la financiación, concreción y operación de infraestructura pública en la República Argentina que resulte más atractivo?

En este escenario y ante la falta de alternativas, resulta una posibilidad viable que se proceda a trabajar conjuntamente a los fines de -en base a la experiencia RARS- introducir las modificaciones que resulten necesarias al régimen PPP.

En ese sentido, sin perjuicio de las recomendaciones generales que suelen ser efectuadas respecto de los proyectos de infraestructura que se financian y desarrollan bajo el régimen PPP[29] es necesario introducir las modificaciones que resulten necesarias en el ordenamiento jurídico a los fines que se exija que los proyectos a realizar al amparo de este régimen cumplan con los requerimientos de la comunidad financiera (bankability) para esta clase de proyectos.

Así se sugiere a los fines de tornarlos más atractivos aún (i) que los títulos emitidos al amparo de este régimen (como fueron por ejemplo los TPI y TPD) sean equiparados, en lo que hace a su grado de cumplimiento, a los pagos que el Estado Nacional hace del servicio de su deuda pública, de forma tal de otorgarle a dicho flujo de fondos la garantía implícita de que no será desviado hacia otras necesidades; (ii) que se contemple cierta flexibilidad en el tiempo respecto de la fecha de cierre financiero, para que no sea tan próxima a la celebración del contrato y/o que se contemple expresamente la posibilidad de modificarla por razones de fuerza mayor, caso fortuito, hechos del príncipe como así también esto último respecto del cronograma de obras a implementar; (iii) que el valor de los montos de las garantías a constituir no sean sumamente elevados y que no sean exigibles a primer requerimiento; (iv) que se estipule un mecanismo -similar al proceso para la obtención de una medida cautelar- que en un plazo breve de tiempo permita obtener una decisión del panel técnico con celeridad ante conflictos que requieran una resolución inmediata[30]; (v) fomentar la creación de mercados locales que permitan un repago en el corto plazo de títulos (TPI y TPD por ejemplo) que le permitan al contratista comercializar dichos títulos.

Asimismo, y en particular atención a recientes declaraciones públicas de futuros funcionarios públicos, también resulta necesario introducir las modificaciones que resulten necesarias para la implementación de un régimen de iniciativa privada vinculado a esta clase de proyectos. Así, si bien el artículo 17 de la Ley N° 27.328 realiza una mención genérica a la posibilidad de presentar proyectos bajo el régimen de iniciativa privada -dicho artículo no fue reglamentado mediante el Decreto N° 118/2017- se deberá profundizar al respecto como así también por ende deberá trabajarse en eventuales modificaciones a dicho régimen específico consagrado en el Decreto N° 966/05[31].

Respecto de esto último, es necesario destacar que si bien han sido escasas las experiencias bajo el régimen de iniciativa privada[32], este deberá actualizarse en base a la experiencia en otras partes del mundo, en especial en países de la región como ser el caso de la República de Chile[33].

Las sugerencias aquí efectuadas requerirán -dependiendo el caso- modificaciones al régimen normativo PPP y/o el accionar estatal a los fines de fomentar su ocurrencia práctica y que de esa manera se genere cierto interés en el mercado nacional[34] e internacional principalmente vinculado al financiamiento de esta clase de proyectos como así también en su desarrollo y gestión.

De esta manera, en tanto resulta a priori una decisión tomada, la de evitar acudir a los institutos tradicionales para el financiamiento y desarrollo de infraestructura pública, es que resulta necesario fomentar el análisis de otras alternativas (como ser un mix entre distintos regímenes en los que se apliquen algunos para el financiamiento de los proyectos y otros para la presentación y realización de estos) que si bien no resultan novedosas si requerirán de cierta inventiva para su aplicación práctica en el contexto actual.