1. Introducción

EPC es el acrónimo por el que se conoce en el ámbito del desarrollo de proyectos a los contratos de Engineering, Procurement and Construction (ingeniería, suministro y construcción). Se trata del formato de contrato más utilizado a la hora de encarar el desarrollo y construcción de obras de infraestructura complejas y de gran escala en el sector privado –particularmente en sectores industriales tales como el de la energía eléctrica, los hidrocarburos, el transporte y las telecomunicaciones.

Bajo un contrato de EPC el contratista normalmente se obliga a entregar instalaciones de infraestructura a un desarrollador, por un precio fijo, antes de una fecha determinada, y con un nivel de rendimiento específico. El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos suele resultar en la aplicación de sanciones pecuniarias. En muchos casos, un el contratista de EPC asume la obligación de entregar las instalaciones en condiciones tales de terminación que el desarrollador deba sencillamente “girar una llave” para poner el proyecto en marcha. Este tipo de contratos suelen ser denominados “turnkey” (traducido como contratos “llave en mano”[1]) o “full EPC”.

Gracias a su flexibilidad, los contratos de EPC pueden aportar valor y certeza a desarrolladores y financistas, particularmente en el financiamiento de proyectos a través de la modalidad de projectfinance[2]. Prueba de ello ha sido, por ejemplo, su posicionamiento como instrumento de preferencia en el reciente desarrollo del sector de las energías renovables en Argentina. Aunque algunos proyectos han recurrido a estructuras contractuales que han separado las tareas de diseño y construcción en varios componentes (en general, excluyendo del marco del EPC la obra civil y la obra eléctrica de interconexión), la tendencia parece tender cada vez más hacia modelos de llave en mano, dada la mayor flexibilidad de adaptación que dicho modelo permite a las necesidades de financiamiento de cada proyecto.

Si bien el presente artículo se enfocará en el sector energético en general, muchos de los temas aquí planteados resultan aplicables a contratos de EPC en general. Dicho eso, debe considerarse en la lectura del presente que, si bien la estructura contractual de cada proyecto variará según sus particularidades y la de la industria a la que pertenezca, resultando sin dudas más compleja que la estructura que aquí se presenta, la mayor parte de los proyectos puede encuadrarse dentro de la estructura elemental considerada.

Por otra parte, el presente artículo enfocará muchas de sus consideraciones en contratos de EPC financiados a través de la modalidad de projectfinance, en tanto existe un vínculo muy estrecho entre ambas modalidades de contratación.

2. Aspectos fundamentales de un contrato de EPC

Los contratos de EPC comparten las cláusulas fundamentales de todo contrato de construcción, esto es, aquellas que regulan tres de sus aspectos fundamentales: (i) tiempo; (ii) costos; y (iii) calidad.

Sin embargo, los contratos de EPC regulan otros aspectos, con mayor especificidad que un contrato de construcción. Ello se debe a que el contrato de EPC debe satisfacer, además, los intereses de quienes financien el proyecto. Suele utilizarse el término bankability en referencia a las condiciones contractuales requeridas por los bancos para el financiamiento de proyectos.

A continuación, trataremos los diversos aspectos en los que suele ponerse énfasis, a la hora de redactar un contrato de EPC.

a. Focalizar la responsabilidad. Conviene asignar a un solo contratista general de obra las tareas de diseño, ingeniería, suministro, construcción, contratación y evaluación del proyecto. Ello no significa que deba cumplir con todas sus obligaciones por sí mismo, pudiendo delegar tareas en sus subcontratistas, sino que será el mismo contratista a quien deba acudirse para recomponer y compensar el daño, desperfecto o ineficiencia en performance, independientemente de su índole. En particular, se procura trasladar al o los contratistas los riesgos de penalidades provenientes tanto de retrasos en alcanzar distintos hitos de construcción y desarrollo del proyecto, así como los riesgos provenientes del funcionamiento deficiente del mismo, una vez puesto en marcha, establecidos generalmente en un contrato subyacente (ej. un contrato de abastecimiento de energía eléctrica). Si se trata de más de un contratista con subcontratistas, se debe intentar establecer su solidaridad en la responsabilidad hacia el comitente, en la medida que resulte razonable.

b. Precio fijo. Resulta conveniente trasladar al contratista el riesgo presupuestario (costoverrunrisk), es decir que será este último quien cargue con el riesgo de un incremento imprevisto en los costos del proyecto, en exceso de aquellos presupuestados. Como contrapartida, se asigna también al contratista el beneficio en la eficiencia económica, pudiendo este beneficiarse del ahorro y la consecuente reducción en los costos efectivos respecto de los estimados. Sólo debe permitirse un encarecimiento del proyecto a cargo del comitente en casos excepcionales, tales como retrasos o modificaciones en las obras ocasionados o solicitados por el mismo comitente.

c. Fecha determinada de entrega del proyecto. Puede tratarse de una fecha fija o de un período determinado a partir del comienzo de las obras, sometiendo al contratista al pago de una indemnización preestablecida (delayliquidateddamages). Esta indemnización suele establecerse como una multa diaria, considerando tanto los costos adicionales incurridos en materia de seguros, supervisión de obra y cargas financieras, como el lucro cesante por cada día de demora.

d. Garantía de generación mínima. En tanto los ingresos del comitente dependerán enteramente de la venta de la energía generada, y de dicho flujo de fondos dependerá, a su vez, el pago del préstamo, resulta indispensable que el proyecto se adecúe a los parámetros de funcionamiento, eficiencia y confiabilidad necesarios para asegurar dichos ingresos. En tal sentido, suelen establecerse montos indemnizatorios en favor del comitente en caso de que el proyecto no alcance un determinado nivel de rendimiento (performance liquidateddamages).

En tanto esta indemnización suele considerar el lucro cesante ocasionado por la deficiencia de rendimiento, y no por la energía efectivamente dejada de generar, conceptos que suelen coincidir en el caso de proyectos de generación térmica, el alea inherente a las fuentes renovables de energía representa un riesgo de exposición mayor que el asumido por dichos proyectos frente a las obligaciones de “entregar o pagar” (deliverorpay) que haya asumido el comitente. Ello es así en tanto pueden darse situaciones en que el nivel de rendimiento del proyecto sea el adecuado, pero sea la disponibilidad del recurso la que se vea afectada. En otras palabras, el contratista asegura al comitente determinados niveles de rendimiento, pero no puede asegurar que el sol brillará o que el viento soplará lo suficiente, lo cual impide espejar este tipo de penalidades.

e. Límite de responsabilidad. Idealmente, no debieran establecerse límites de responsabilidad. Sin embargo, casi sin excepción, los contratistas no aceptarán asumir responsabilidad ilimitada por los daños ocasionados al comitente. Lo usual es que éstos exijan establecer un límite equivalente a un porcentaje del precio del contrato. Si bien no es inusual establecer un límite equivalente al 100% del contrato para situaciones extremas, por lo general suelen establecerse límites a cada concepto indemnizatorio, y un límite acumulativo a dichos conceptos en conjunto.

Es también común que se excluya expresamente la posibilidad de reclamar indemnización por consecuencias dañosas mediatas (consequentialdamages) ocasionadas por el incumplimiento del contrato.

Sin embargo, no resulta extraño que las partes prevean excepciones a las limitaciones de responsabilidad y a la exclusión mencionada anteriormente. Si bien dichas excepciones suelen por lo general adecuarse a las particularidades propias de cada proyecto, existen otras más comunes, tales como los casos de dolo o culpa grave del contratista o casos en que ciertos estándares mínimos acordados en el contrato no son respetados o alcanzados por el contratista.

f. Garantías. Es común solicitar garantías líquidas al contratista que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones. Estas suelen consistir en garantías bancarias o retenciones de fondos por un porcentaje del precio total, garantías de pago anticipado por la totalidad de los adelantos para el inicio de las obras (las cuales suelen devolverse una vez entregada la garantía definitiva), o garantías otorgadas por una sociedad controlante del contratista, mediante la cual aquella se compromete subsidiariamente a cumplir las obligaciones de su controlad abajo el contrato (parentcompanyguarantee).

g. Cambios. El contrato de EPC permite al desarrollador tanto emitir órdenes de cambio de determinados aspectos del proyecto, como de aprobar o rechazar cambios solicitados por el contratista. Es importante que esta cláusula regule dichos derechos con claridad, incluyendo un mecanismo adecuado para calcular la variación correspondiente del precio en relación al cambio ordenado o autorizado, procurando eliminar toda incertidumbre respecto de este último punto, e idealmente otorgando al desarrollador la última palabra al respecto, permitiendo su posterior sujeción al mecanismo de resolución de disputas acordado.

Adicionalmente, la cláusula puede prever el aumento o la disminución tanto de las garantías otorgadas por el contratista, como de los montos indemnizatorios establecidos.

h. Responsabilidad por defectos. El contratista suele asumir la responsabilidad por vicios redhibitorios por un plazo de dos (2) años contados desde la habilitación comercial del proyecto, dentro del cual debe reparar cualquier defecto que afecte su funcionamiento. En algunos casos, este tipo de responsabilidad varía según se trate de defectos en serie de los equipos, mientras que en otros casos se establece un plazo más extenso de responsabilidad respecto de elementos críticos del proyecto.

i. Fuerza mayor. Resulta recomendable establecer con claridad qué eventos serán considerados de fuerza mayor, y cuáles no. Es particularmente recomendable que la cláusula de fuerza mayor refleje, como mínimo, los eventos considerados de fuerza mayor bajo el contrato de abastecimiento de energía eléctrica subyacente. Ello no sólo facilita la administración del contrato, sino que permite una estimación clara de los riesgos asumidos.

También suele preverse la potestad de las partes de terminar el contrato, en caso de que un evento de fuerza mayor se extienda por un plazo determinado.

j. Suspensión. El desarrollador suele reservarse la potestad de suspender los contratos en ciertas ocasiones, con mayor o menor discrecionalidad según se acuerde.

k. Resolución. Por lo general, la cláusula resolutoria del contrato de EPC restringe los derechos del contratista de terminar el contrato. Su derecho en tal sentido suele limitarse a casos de incumplimientos pago reiterados o prolongados, o suspensión de las obras por un período determinado, ya sea por decisión o incumplimiento del desarrollador o debido a un evento de fuerza mayor. Asimismo, los financistas suelen exigir al contratista, como condición para financiar el proyecto, el reconocimiento de derechos de subsanación en su favor por un plazo extraordinario respecto a aquél reconocido por el contrato en favor del desarrollador, previo a la resolución del contrato por el contratista debido a un incumplimiento subsanable. Estos derechos suelen otorgarse a través de la celebración de un acuerdo directo entre el financista, el contratista y el desarrollador.

El desarrollador, por su parte, suele contar con derechos de terminación más amplios, entre los que es común encontrar (i) el derecho a resolver el contrato inmediatamente ante la ocurrencia de incumplimientos graves o en caso de concurso o quiebra del contratista, y (ii) de resolver el contrato luego de un otorgar un plazo razonable al contratista para subsanar otros incumplimientos menores.

l. Rendimiento. A diferencia de los contratos de construcción tradicionales, el contrato de EPC contiene especificaciones respecto al nivel de rendimiento exigible del proyecto, las cuales resultan de cumplimiento obligatorio para el contratista. Si bien el contratista mantiene cierto control de cómo alcanzará dicho nivel de rendimiento, debe tenerse en cuenta que ello responde exclusivamente a una cuestión de distribución de responsabilidad. En tal sentido, la cláusula deberá ser lo suficientemente específica como para asegurar al desarrollador cierto nivel de certeza respecto de la obra que está contratando, y a su vez lo suficientemente abierta como para evitar que el contratista pueda eximirse de responsabilidad ante una deficiencia de rendimiento argumentando que se ha limitado a seguir las especificaciones indicadas en el contrato.

3. Contratos separados

Merece la pena señalar que, conforme fue anticipado en la introducción al presente, ha habido numerosos ejemplos en Argentina de contratos con estructuras divididas entre dos o más contratos.

La estructura más común consiste en separar el contrato entre un contrato que regule la actividad de provisión de equipos fuera del país, y otra que regule la construcción del proyecto y demás servicios dentro del país.

Existen dos razones principales que justifican dicha estructura. Por un lado, la misma suele permitir un menor precio, en tanto reduce los costos impositivos locales respecto del contrato cuyas prestaciones (incluyendo los pagos correspondientes al mismo) se cumplen enteramente fuera del país. Por otra parte, reduce el costo y la inconveniencia tanto de contratar de profesionales colegiados locales para la realización de actividades que requieren su participación –típicamente el diseño y la ingeniería del proyecto– como de cumplir con regulaciones locales específicas.

4. Consideraciones finales

Si bien los contratos de EPC traen numerosas ventajas, no se encuentran por ello libres de desventajas. Entre estas quizás la más notoria consista en los mayores costos asociados a este tipo de contratos, relacionados principalmente con el traslado de una parte sustancial del riesgo de construcción al contratista. Debido a dicho traslado de riesgos, el contratista normalmente buscará reflejar en el precio que abonará el desarrollador incluso el riesgo por contingencias improbables o imprevisibles –riesgos que en un contrato tradicional serían comúnmente asumidos por el desarrollador, permitiendo acordar un menor precio–.

En tal sentido, previo a optar entre celebrar un contrato de EPC o un contrato de construcción tradicional, el desarrollador debería evaluar adecuadamente la importancia de trasladar o no determinados riesgos, contra la conveniencia de pagar un mayor o menor precio. Tal es la importancia de una adecuada asignación de riesgos en este tipo de contratos, cuya evaluación no debiera ser automática.

Otra desventaja no menor de los contratos de EPC se halla en la pérdida de control del desarrollador respecto al día a día de la construcción como consecuencia de la mayor libertad requerida por el contratista a fin de asegurar a aquél un precio fijo y una fecha de determinada de entrega del proyecto. Por lo general, las órdenes de cambio llevan asociados aumentos en el precio y/o en los tiempos acordados y, aun cuando no es el caso, las interferencias del desarrollador fortalecen la defensa del contratista a la hora de reclamar indemnizaciones por demora y, dependiendo del caso, incluso por defectos.

En definitiva, es dable concluir que un correcto análisis en pos de determinar la conveniencia de celebrar un contrato de EPC no podrá evitar contar con una adecuada evaluación que no sólo arroje un resultado satisfactorio para el desarrollador en términos de equilibrio de precio, distribución de riesgos y control sobre la construcción del proyecto como aspectos independientes entre sí, sino que el real desafío consiste en encontrar además el equilibrio de dichos factores como elementos integrados de la contratación.