Opinión

El “Compliance Penal” como herramienta para evitar sanciones a las personas jurídicas

Por Diego F. Gottheil - Gottheil, Suriz & Lerman Abogados

En el presente artículo nos proponemos señalar la creciente importancia que ha adquirido el denominado “compliance penal” en relación con la exclusión o atenuación de las sanciones penales previstas por diversas normas para las personas jurídicas. (1) Para ello, siguiendo a Bacigalupo, acudiremos a un nuevo concepto que irrumpe en la dogmática penal, la culpa en la organización (2), y al análisis de un proyecto de ley actualmente en tratamiento por parte del Congreso, al cual hiciera referencia el Sr. Presidente Macri en la apertura de sesiones ordinarias del Congreso de la Nación.

En el orden jurídico argentino existen diferentes  normas que establecen sanciones penales para las personas de existencia ideal. Pueden mencionarse, por vía de ejemplo, los delitos previstos en la Ley 20.680 (Ley de abastecimiento), los delitos cambiarios (Ley 19.359), los delitos aduaneros (Ley 22.415), los delitos tributarios (Ley 24.769), y los delitos contra el orden económico y financiero (Título XIII del Código Penal que incluye, entre otros, el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo, la utilización de información privilegiada, la manipulación del mercado y la intermediación financiera no autorizada).

Las normas en cuestión suelen referir que las sanciones para las personas jurídicas serán aplicadas cuando los delitos sean realizados en nombre, con la intervención o en beneficio de aquellas y, entre tales castigos, prevén la imposición de importantes multas, suspensión total o parcial de actividades, suspensión del uso de patentes y marcas, pérdida o suspensión de beneficios estatales, cancelación de la personería jurídica, etc.

Pues bien,  aunque las normas que prevén sanciones para personas de existencia ideal son claras en cuanto a las penas a imponer y a los presupuestos de dicha imposición (que los hechos hubieren sido realizados en su nombre, con su intervención o en su beneficio), nada dicen respecto al fundamento por el cual se puede formular un reproche a aquellas, independiente del reproche a las personas físicas que perpetran los hechos, para justificar así imponerles una sanción también independiente de la impuesta a estas últimas –que normalmente será de prisión. En otras palabras, no existe en el derecho positivo, para fundar la responsabilidad de las personas de existencia ideal, un concepto similar al de la culpabilidad, aplicable a las personas físicas, concepto que, más allá de su profuso desarrollo doctrinario, posee correlato normativo, entre otras, en las causas de exclusión de culpabilidad previstas en el art. 34 del Código Penal.

En relación con esta ausencia de parámetros legales que –como lo hace el art. 34 respecto de las personas físicas– permitan atribuir o excluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, señalamos que, sólo excepcionalmente, las normas aludidas al comienzo establecen pautas que permiten morigerar –no excluir– eventuales sanciones derivadas de la actuación de sus responsables. Por ejemplo, el art. 14 de la Ley 24.769 establece que, para graduar las sanciones a las personas de existencia ideal,  los jueces tendrán en cuenta, entre otros elementos de juicio, el incumplimiento de reglas y procedimientos internos y la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes. A contrario sensu, ello significa que, a mayor cumplimiento de reglas, procedimientos y vigilancia, debería morigerarse la sanción proporcionalmente. Remarcamos que el artículo de la ley penal tributaria mencionado pareciera dar por sentado que, siempre que se hubiera actuado en su nombre, con su intervención o en su beneficio, debe haber sanción para la persona ideal y que las pautas mencionadas sólo sirven para graduar esa sanción; no para excluirla si, por ejemplo, se demostrara que quienes actuaron en su nombre lo hicieron de modo totalmente contrapuesto a las normas internas de la empresa y violando sus controles. Tal marco legal puede hacer pensar que la responsabilidad de las personas jurídicas para la ley aludida es sencillamente objetiva y no requiere de otra fundamentación que la de responsabilizar por los hechos a quienes actúan por ella.

Pensamos que, frente a la existencia de normas que prevén sanciones penales para las personas de existencia ideal, es imprescindibledelinear un concepto jurídico que permita discernir cuándo el hecho le es reprochable a aquellas –y por ende merecen sanción– y cuándo no lo es –no mereciendo sanción alguna–, cosa que hasta el momento no se ha verificado en el derecho positivo argentino. En palabras de Bacigalupo: “Si la responsabilidad penal de la persona jurídica es necesaria, el problema teórico será la posibilidad de fundamentarla”. (3) Si esa fundamentación no existe, agregamos nosotros, se corre el riesgo de aplicar sanciones a las personas jurídicas sobre la base de criterios de atribución de responsabilidad objetiva o simplemente por hechos de terceros. (4)

CULPABILIDAD DE ORGANIZACIÓN.

Más allá de las  históricas teorías “de la ficción”, “organicista” y “de la disolución del sujeto físico en un concepto jurídico de persona” (5), actualmente se consolida la teoría de la “culpabilidad de organización” para fundamentar y legitimar la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas. La culpabilidad de organización implica “un déficit organizativo que (posibilita) la comisión del delito (por parte) de los órganos, equivalente a la culpabilidad de las personas individuales…” (6);  “…La existencia de sistemas de control interno y prevención, así como la infracción de los deberes de supervisión y control, debería ser considerado como un elemento de la estructura organizativa de la persona jurídica, referido a todos los hechos de los representantes…por los que (aquella) puede ser responsabilizada”. (7)

En lugar de intentar asimilar ficticiamente la persona jurídica a un organismo con voluntad propia, independiente de las voluntades personales de los individuos que la integran (como lo hacen las teorías de la ficción y organicista), o desentenderse de la necesidad de fundamentar el reproche, como lo hace la teoría de la disolución de la persona individual en la personalidad jurídica, la teoría de la culpa en la organización intenta justificar la responsabilidad de la persona jurídica en una incorrecta organización del ente en cuanto a las normas de conducta y respecto a la vigilancia de los individuos que actúan en su representación. De manera sencilla, puede afirmarse que se exigiría a las personas jurídicas que establezcan una cultura normativa de actuación, básicamente de apego a la ley, la cual debe existir desde un comienzo y se debe mantener y actualizar de modo permanente. Verificado un hecho delictivo por parte de personas que actúan por la entidad, a fin de establecer si corresponde atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica –y, en su caso, en qué grado a efectos de la pena a aplicarle–, cabrá evaluar los estándares de cumplimiento y difusión de normas, como así también de control interno, que la empresa efectivamente desplegaba a la época de los hechos. Si dichos estándares son adecuados, debería declararse que la persona jurídica no es penalmente responsable, más allá de la responsabilidad penal individual de quienes actúan por ella.

Obviamente, la generación y mantenimiento de los estándares de actuación conforme a las normas vigentes dependerá siempre de los individuos que integran y dirigen la persona de existencia ideal, por lo cual siempre terminará recayendo sobre éstos la responsabilidad de dichos mantenimiento y generación. En tal sentido, la culpa en la organización no puede ser atribuida “strictu sensu” a la persona ideal sin caer en las irracionales teorías ficcionales, en tanto aquella no posee voluntad propia. Sin embargo, ello de ningún modo resta importancia a dicha doctrina como herramienta conceptual para poder determinar la atribución o no de responsabilidad por un delito a una persona jurídica. Como diferencia importante con las teorías de la ficción u organicistas puede señalarse que la culpa en la organización usualmente no se focaliza exclusivamente en el órgano de dirección o cabeza de la empresa, sino que se disemina en varios individuos (directivos, accionistas, apoderados, representantes, gerentes, oficiales de cumplimiento, etc.) que, a lo largo del tiempo –y aun cuando sean sucesivamente reemplazados–, deben mantener una cultura y sistemas específicos de cumplimiento de las normas, aspecto a tratar en el siguiente punto.

COMPLIANCE.

El concepto de culpa en la organización se encuentra necesariamente ligado al concepto de “compliance” (cumplimiento). Citando al profesor Kindler (8), se señala: “… corporate compliance no es sólo el deber trivial de observar los mandatos jurídicos…, sino…el deber de instaurar un departamento especial de control y de vigilancia así como los procedimientos especiales en la empresa que aseguren la observancia de los mandatos jurídicos. En este sentido se entiende que los elementos de un sistema de corporate compliance son: “un análisis de los riesgos jurídicos; la declaración del consejo de administración de actuar en el futuro contra determinadas irregularidades(mission statement);…un departamento propio de compliance y el nombramiento de un comisionado de compliance (compliance-officer); la comunicación de conocimientos jurídicos en la empresa (por ejemplo, mediante cursos y circulares) y la documentación de las medidas adoptadas y de la irregularidades jurídicas descubiertas.”

En el esquema preventivo de compliance es fundamental la existencia del “compliance-officer” cuyas “funciones básicas son la de vigilancia, asesoramiento, advertencia y de evaluación de los riesgos legales de la gestión…” (9)




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14 de marzo 2017 | Sin comentarios | Comentar

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