1. Un planteo atípico para el nuevo escenario

Los caminos del derecho público suelen llevarnos a tierras ignotas. Aunque la literatura sobre los efectos devastadores de la pandemia es abrumadora, me ha parecido oportuno volcar algunas reflexiones acerca del futuro de la contratación pública en la pandemia que creo van a marcar la iniciación de otra época histórica, que gravitará en la visión del Estado y en los comportamientos de las empresas y ciudadanos.

Para conjurar el mal, los Estados han adoptado medidas de excepción que ponen un paréntesis al derecho ordinario mediante la suspensión temporal de los ordenamientos positivos.

De ese modo, en Argentina se ha conformado lo que se denomina el Estado de Emergencia, de naturaleza sanitaria y económica, con la peculiaridad de que ésta última fue decretada antes por la situación que venía afectando a las financias del país. A raíz de la emergencia y de la consecuente parálisis de la economía se han generado innumerables incumplimientos generalizados en las relaciones contractuales.

Entre esas relaciones ocupan un lugar trascendente los contratos que celebran la Administración y sus entidades o sociedades cuyo capital pertenece total o mayoritariamente al Estado, ya sea que se rijan por el derecho público o por el privado.

Las respuestas que brinda la legislación ordinaria, si bien pueden ser útiles para resolver algunos problemas puntuales y de menor envergadura que ocasionan los incumplimientos contractuales generalizados, resultan, sin embargo, ineficaces para superar los diferentes grados de incumplimiento contractual en una situación en la que, si las partes del acuerdo alegan haber incumplido sus obligaciones, no hay otro recurso que demandar el cumplimiento del contrato o promover su resolución por culpa de alguna de las partes (arts. 1085 y 1088 CCCN) o por frustración definitiva de la finalidad contractual (art. 1090 CCCN) o bien, por circunstancias extraordinarias sobrevivientes e imprevistas que tornen excesivamente onerosa la prestación, sin perjuicio de pedir su adecuación (art. 1091 CCCN), o de acordar la denominada rescisión bilateral (art. 1076 CCCN). Desde luego que la regulación administrativa prevalece sobre las normas del Código Civil Comercial en el contrato administrativo (no así en los de objeto privado o regidos por leyes especiales) y aun cuando exhibe algunas peculiaridades estas no alteran la esencia de los criterios establecidos en el ordenamiento civil, los que serán aplicables por analogía.

En el campo del derecho público contractual hay que procurar, en estos momentos, recomponer los contratos celebrados entre el Estado y los contratistas que cumplen el papel de colaboradores privados de los fines públicos, aunque persigan un beneficio particular.

La subsistencia de los contratos públicos es vital para el Estado moderno, no solo en lo que respecta a la eficacia, calidad y eficiencia de sus prestaciones sino en todo lo que representan para la realización de las infraestructuras sobre las que se apoyan la industria, el comercio, los profesionales y trabajadores independientes, entre otros. Si eso no ocurriera, pronto se verán los déficits en las autopistas y rutas, transporte ferroviario, construcción de centrales y represas energéticas, puertos y vías navegables, así como en los servicios y suministros vinculados a la satisfacción de las necesidades públicas. Por otro lado, se resentirán las prestaciones y los bienes públicos de naturaleza social (hospitales, organismos y empresas de salud) y las actividades propias de la enseñanza en todos sus niveles.

Porque como la economía funciona a través de un sistema de vasos comunicantes donde todas las actividades están interconectadas la parálisis de un sector repercute sobre otros.

Lo que hay que tener claro es que la emergencia no implica que el gobierno disponga de una carta blanca que le permita violar las bases del Estado democrático de Derecho. En este sentido, las medidas extraordinarias y de excepción deben respetar tanto la separación de poderes como el bloque de legitimidad constitucional y, particularmente, el conjunto de principios generales del derecho que se integra con la prohibición de arbitrariedad, la igualdad, la buena fe y confianza legítima, el principio pro homine y la razonabilidad, comprensiva de la proporcionalidad que precisan revestir los actos estatales.

2. La causa de los incumplimientos contractuales

En la encrucijada para enfrentar la pandemia del coronavirus que provoca la enfermedad denominada Covid-19, el gobierno ha extendido la aplicación de una Ley de Emergencia anterior y el empleo de ese instrumento legal requiere esclarecer los diferentes sentidos en que se utiliza el concepto de emergencia en el derecho.

Hay tres sentidos, al menos, en que el derecho utiliza el concepto de emergencia. El primero, alude a la situación fáctica y aparece definido en la tercera acepción del diccionario de la RAE como aquella situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata. Este peligro que representa la extensión mundial de una epidemia es el que justifica el dictado de las medidas que excepcionan al ordenamiento ordinario imponiendo suspensiones y restricciones a los derechos de las personas. El segundo sentido, es el conjunto de las normas y principios que permiten imponer tales suspensiones y restricciones de derechos, las cuales conforman el Estado de Emergencia, al que el ordenamiento positivo le llama Ley de Emergencia. Por si fuera poco, la libertad convencional propia del idioma jurídico permite captar un tercer sentido, que refiere a la emergencia como medida concreta de excepción (ej. prohibición de salir de sus domicilios dirigida a los adultos mayores).En nuestra Constitución solo aparece una referencia aislada a la emergencia en el primero de los sentidos que apuntamos y ella se encuentra en el art.76 de la C.N, circunscripta a uno de los supuestos en que procede la delegación legislativa.

Como puede advertirse hay cierta analogía entre emergencia jurídica y estado de necesidad concebido éste como una situación que obliga a actuar de determinada manera o dispensa de hacerlo según los principios que rigen las conductas humanas.

Pero donde juega realmente la necesidad, desde el punto de vista de la situación fáctica y jurídica, es en uno de los requisitos que, junto a la urgencia, habilitan el dictado de los DNU (art. 99 inc.3ro de la C.N.) que, precisamente, ha sido el instrumento que utilizó el Poder Ejecutivo para poder decretar el aislamiento social obligatorio y las restricciones a la circulación, entre otras medidas.

Dado que estas últimas medidas constituyen la principal causa de los incumplimientos contractuales generalizados veamos cuál es su naturaleza o encuadre en el derecho, a fin de determinar sus efectos jurídicos, cuestión que en estos momentos de profunda crisis económica resulta esencial en lo que concierne a la posibilidad de readecuar o recomponer los contratos y al derecho de los contratistas a reclamar el restablecimiento del equilibrio contractual alterado por actos de los poderes públicos

Al respecto, existen tres posibilidades básicas para encuadrar la situación: la fuerza mayor, la imprevisión y el hecho del príncipe.

En términos generales y teniendo en cuenta que la adecuación del contrato en cada caso será un acto bilateral, si tanto la fuerza mayor como la imprevisión se aplican cuando la causa que las genera es ajena a las partes, la figura más adecuada para regir la situación es la del hecho del príncipe, con los efectos que se expondrán en el punto siguiente.

Adelantamos que esas peculiaridades giran en torno al principio de la preservación de la finalidad y del derecho al mantenimiento de la ecuación económica financiera del contrato.

3. Consecuencias del incumplimiento debidas al “factum principis” y los derechos del contratista

La circunstancia de que el incumplimiento contractual se origina en el hecho del príncipe (fundamentalmente en los DNU 260/20 y 297/20) determina distintas consecuencias en los derechos del contratista afectados por esos actos de los poderes públicos.

El primero de ellos consiste en el derecho al mantenimiento de la ecuación económica-financiera del contrato de la Administración (administrativo, público, estatal o como se lo llame). Se trata de un principio propio del derecho administrativo que tiende a preservar, además del “pacta sunt servanda”, el cumplimiento de la finalidad de interés público que constituye la causa relevante del negocio jurídico.

Dicho principio, es un principio general del derecho administrativo, consagrado por autorizada doctrina[1] y por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[2]. Consiste en el equilibrio contractual que trasunta una relación de igualdad y equivalencia entre el conjunto de los derechos y obligaciones de las partes o -como apunta otro sector de la doctrina- una relación de igualdad y equivalencia entre las obligaciones del contratista y la compensación económica, a la que se tendría que adicionar los beneficios y ventajas que obtiene el Estado[3].

Su fundamento se encuentra en los artículos 16 y 17 de la C.N. (igualdad ante las cargas públicas y garantía de la propiedad), así como en la preservación del fin público tenido en cuenta para celebrar el contrato el cual, salvo la posibilidad de revocación por razones de oportunidad o conveniencia de la misma naturaleza, se mantiene durante toda la vida del contrato.

El principio del mantenimiento de la ecuación económica financiera del contrato confiere al contratista el derecho a reclamar en sede administrativa y, en su caso, a los jueces, la recomposición o adecuación del contrato y lo exime de su cumplimiento cuando los actos de las "autoridades públicas nacionales... sean de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato"(art. 13 inc. c) del Decreto 1023/2001).

En estos supuestos del hecho del “factum principis” el contratista tiene también el derecho a la resolución del contrato o la opción de demandar su cumplimiento, por aplicación analógica del Código Civil y Comercial de la Nación (arts.1083, 1088 y 1090 CCCN), o bien, en el caso del contrato de obra pública, invocar la fuerza mayor para resolver el contrato, cuando el incumplimiento de éste se torne imposible (art. 53 inc. d) Ley 13.064.

En cualquier caso, puesto que la legislación de emergencia económica, salvo para la renegociación de las tarifas de los servicios públicos, no ha regulado, con normas de fondo ni procedimentales, la recomposición o adecuación de los contratos, el derecho al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato adquiere primacía, configura un principio general del derecho que resguarda la justicia conmutativa al par que reviste carácter operativo.

Si ello no ocurre y no se compensa al contratista todos los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) se viola el principio de justa indemnización incorporado a nuestro ordenamiento con jerarquía constitucional (art.75 inc. 22 C.N.) conforme lo prevé la CADH (arts.21 ap.2 y 63 ap.1) que conduce a la reparación integral de los perjuicios, sin que obste al alcance de la reparación el precepto del art. 5 de la Ley 26.944, en cuanto, al limitar la compensación al daño emergente colisiona con el principio de justa indemnización por lo que su aplicación al supuesto bajo análisis debe reputarse inconstitucional.

Pero, más que pensar en el derecho vigente se necesita pensar en un nuevo derecho, en un ordenamiento objetivo de excepción que, en el marco del Estado de Derecho y de sus principios cardinales, establezca las bases que permitan llevar a cabo justas y equilibradas renegociaciones contractuales, fijando pautas generales y equitativas.

En tal sentido, de no poderse mantener la ecuación económica-financiera pactada, esas bases deberían permitir la compatibilización entre el principio del mantenimiento de dicha ecuación y el principio del sacrificio compartido.

Porque para los Estados resulta crucial en esta emergencia que las empresas continúen con la ejecución de sus contratos, evitando que vayan a la quiebra por la imposibilidad de cumplir las obligaciones convenidas o bien, por la excesiva onerosidad de las prestaciones contractuales.

Algunos suponen que la crítica situación en que se encuentran las contrataciones públicas se soluciona a través de medidas macroeconómicas, dado el fracaso que tuvieron los procesos de renegociación en anteriores emergencias.

Sin embargo, si bien las decisiones macroeconómicas pueden brindar auxilio a las empresas cada contrato es una institución con vida propia y cada situación contractual posee rasgos diferenciales.

Por esas razones, para evitar la generalización de las quiebras hay que analizar la posibilidad de que se instrumenten mecanismos tendientes a favorecer los acuerdos sobre bases objetivas, ampliando los márgenes de las modificaciones contractuales, lo que no implica que la Administración deje de controlar y de ejercer su poder de vigilancia para prevenir y sancionar los posibles actos de corrupción que se cometan.

Siempre será mejor para el Estado y el bien común lograr la continuidad de los contratos y la estabilidad de las empresas pues en el entramado de los proyectos que están en curso de ejecución se han invertido importantes recursos y experiencia, así como empleado profesionales y trabajadores que, de cesar en la actividad, agravarán la tasa de desocupación y harán cada vez más difícil la recuperación económica en el futuro.