¿Qué es el fideicomiso?

El fideicomiso es una modalidad de negocio de significativo desarrollo en muchos países de Derecho continental –en especial latinoamericanos, como es el caso de Uruguay- que busca recoger y adaptar el instituto del “trust” gestado en el Derecho anglosajón.

Sirve para administración de patrimonios, canalización de inversiones privadas, constitución de garantías, solución de crisis empresariales, para la securitización de carteras y aspectos sucesorios.

Es un negocio jurídico en virtud del cual una o varias personas (llamados fideicomitentes) trasmite/n la titularidad de ciertos bienes o derechos a otra persona (llamado fiduciario), quien está obligada a disponer de los bienes o ejercitar los derechos para la realización de ciertos fines prestablecidos, en beneficio de una o varias personas (que se denominan beneficiarios).

La mecánica implica que los fideicomitentes instruyan al Fiduciario (en el contrato de fideicomiso) sobre los fines a cuya consecución los recursos han de ser aplicados. El Fiduciario que recibe los bienes con la única finalidad de cumplir el fin establecido en el contrato del fideicomiso. Por su parte, los beneficiarios son quienes reciben los beneficios que el fideicomiso genera.

¿Para qué sirve el fideicomiso?

El negocio del fideicomiso es uno solo, lo que varían son las obligaciones que se incluyen en cada uno y que hacen a la esencia de una especie u otra, lo cual permite que el mismo se utilice para distintas finalidades sin desnaturalizar la estructura del fideicomiso. Por tanto, los fideicomisos de inversión, administración, financiero, testamentario, de garantía, etc. son especies de una misma estructura pero que establecen obligaciones diversas sobre distintas finalidades.

Sirve para múltiples propósitos. Podría decirse que es un “traje a medida” dado que según lo que se incorpore en el fideicomiso, será para lo que sirva.

¿Qué beneficios se obtienen al celebrar un fideicomiso?

En el caso del fideicomiso los bienes que se encuentran en propiedad fiduciaria del Fiduciario constituyen un patrimonio de afectación, separado e independiente del patrimonio personal del Fiduciario, no habiendo entonces, confusión entre los mismos. Esto determina que los bienes dados en fideicomiso no pueden ser perseguidos por las obligaciones personales del fiduciario, del fideicomitente o del beneficiario.

Dependerá el propósito del mismo, pero por ejemplo en un fideicomiso de garantía, el acreedor tendrá como garantía los bienes o derechos incorporados al mismo, y en caso de incumplimiento del deudor, no tendrá que seguir el procedimiento judicial de llevar a remate sino que se seguirán los pasos fijados en el fideicomiso.

Al no integrar el patrimonio de los Fideicomitentes en cuanto se han desprendido de los mismos, estará aislada de sus propios acreedores o riesgos.

Brinda la posibilidad de armar una estructura a la medida incorporando a los distintos agentes intervinientes, los diferentes contratos que hacen al negocio, así como permite prever las contingencias que el negocio pueda sufrir. Ello en virtud de que el contrato de fideicomiso es un instrumento privado cuya redacción queda librada a la voluntad de las partes. Por lo que, todo lo que se pueda hacer –así como lo que no se pueda- depende delo que establezca en el contrato de fideicomiso. Puede adaptarse a una innumerable variedad de supuestos, de modalidades de negocio diferentes y departes con distintos intereses.

Permite que todo el proceso del negocio este previsto en el contrato, y a su vez permite liquidar claramente la inversión a cada uno de los actores y el Fiduciario –figura clave- se encuentra obligado a rendir cuentas a cada una de las partes involucradas en el proyecto, lo que otorga transparencia en el manejo de los bienes fideicomitidos al existir un tercero. El Fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de dicho patrimonio con la consecuencia de que no podrá disponer de él libremente sino conforme a lo que le impongan los fideicomitentes-inversores.

¿En qué tipos de fideicomisos es experto Bragard?

En fideicomisos financieros, de garantía, de administración, de inversión, testamentarios, de tenencia de acciones, públicos, de construcción, escrow, entre otros.

‍Fideicomiso financiero

Es aquel negocio de fideicomiso cuyos beneficiarios sean titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario, de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes que integran el fideicomiso, o de títulos mixtos que otorguen derechos de crédito y derechos de participación sobre el remanente. Esto implica que el fiduciario recibe los activos objeto del fideicomiso, realiza una emisión de títulos respaldada por los activos entregados, y el fiduciario invierte de acuerdo a lo establecido en el contrato de fideicomiso.

El fideicomiso financiero puede ser de oferta privada o de oferta pública.

En los fideicomisos financieros, los derechos de los beneficiarios se pueden representar de tres formas distintas: (a) por certificados de participación en el patrimonio fideicomitido, (b) por títulos de deuda garantizados con dicho patrimonio o (c) mediante títulos mixtos constituidos por los dos tipos recientemente mencionados. En cualquier caso, el titular de los certificados tiene un crédito contra el patrimonio fiduciario. Estos certificados son considerados por la ley como títulos valores y, por tanto, su circulación se rige por las normas aplicables a éstos lo cual implica, entre otras cosas, que sean documentos constitutivos del derecho que representan y valores negociables.

 Fideicomiso de administración

Enel fideicomiso de administración el fideicomitente transfiere al fiduciario determinados bienes o derechos para que éste proceda a realizar las operaciones de guarda, conservación y cobro de sus frutos o rentas, entregando éstas al beneficiario.  

Fideicomiso de garantía

En el fideicomiso de garantía, por su parte, se busca asegurar el cumplimiento de una obligación del fideicomitente frente al beneficiario. El fideicomitente afecta bienes de su propiedad, transfiriéndolos en fideicomiso al fiduciario, con instrucciones a éste de que, en caso de incumplimiento, proceda a su venta y pague con el producido de la misma al beneficiario.

Fideicomiso de inversión

El fideicomiso de inversión se caracteriza por la circunstancia de que el fideicomitente encarga al fiduciario la adquisición de bienes o la realización de colocaciones con cargo a recursos que le transfiere. En estos casos, cobra especial relevancia el rendimiento que el fiduciario logre con los recursos que le son transferidos, en beneficio de un beneficiario o del propio fideicomitente.

¿Qué partes intervienen en un fideicomiso?

Los fideicomitentes son las personas que transfieren al fideicomiso los bienes o derechos que conformarán la propiedad fiduciaria. Los fideicomitentes podrán ser personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, fondos de inversión, etc.

Cabe la posibilidad de que el contrato de fideicomiso podrá ser suscrito por un único inversor (fideicomitente)conjuntamente con el fiduciario, para recabar con posterioridad adhesiones de otros inversores a dicho contrato mediante la suscripción de documento por separado. Podría preverse incluso que el Fideicomiso quedará sujeto a condición suspensiva de que adhieran una cantidad determinada de fideicomitentes inversores o que se llegue a una determinada suma de aportes.

Los beneficiarios son los sujetos que, sin ser parte del contrato de fideicomiso, adquieren en virtud del mismo un derecho a los beneficios que genere la gestión del fiduciario en relación a la propiedad fideicomitida. Los beneficiarios del fideicomiso no son copropietarios del fideicomiso. La propiedad sobre los montos aportados y los depósitos realizados pertenece única y exclusivamente al fiduciario. Es el fiduciario quien ejerce sobre los derechos de propietario sobre los bienes transferidos en propiedad fiduciaria, con las limitaciones que surjan del contrato.

Nuestra legislación permite que los fideicomitentes sean al mismo tiempo los beneficiarios del fideicomiso. Sin embargo, también es posible que cada fideicomitente (inversor) libremente elija a quién designar como beneficiario por la cuotaparte de beneficios que le correspondan. En ese sentido, podrá designarse como beneficiario a sí mismo o aun tercero (un familiar, una sociedad local, una sociedad extranjera, un trust, una fundación, sus futuros hijos, etc.). Los beneficiarios son, en relación al fiduciario, simples acreedores; tienen un derecho de crédito contra el fiduciario, el cual se podrá hacer efectivo contra la totalidad de los bienes que integren el Fideicomiso.

Por su parte, el fiduciario es el sujeto al que se transfiere la propiedad fiduciaria con la finalidad de que la gestione según las instrucciones contenidas en el contrato de fideicomiso o que posteriormente le indiquen los fideicomitentes. Si bien el fiduciario se convierte en propietario de los bienes fideicomitidos, no se trata de una propiedad plena, que pueda utilizar libremente, sino que deberá actuar de conformidad con las obligaciones que ha asumido.

¿Cómo le puede ayudar Bragard con su fideicomiso?

En todos los ángulos que requiere este tipo de instrumento. Con experiencia desde que se dictó la ley que regula este instrumento, ha actuado instrumentando este tipo de negocio jurídico. Por tanto, puede diseñar el contenido del mismo, puede certificar firmas, puede actuar como fiduciario, inscribir el mismo en el registro, asesorar fiscalmente, sucesoriamente, entre otros.

Pasos a seguir para celebrar un fideicomiso

Se debe elegir un fiduciario que sea profesional, redactar con claridad el objeto del fideicomiso, las obligaciones del fiduciario, prever quienes serán los beneficiarios, el régimen de información a suministrar, rendiciones de cuentas y la forma de liquidación.

Ejemplo de fideicomiso

Un ejemplo de propósito de fideicomiso es el de construcción.

Tradicionalmente en la estructuración de los emprendimientos vinculados con desarrollos inmobiliarios es frecuente ver la utilización de la sociedad anónima como vehículo legal donde se reúne y regulan todos los intereses de los participantes. Sin embargo, el uso de la sociedad anónima no suele ser la mejor decisión de estructuración legal. En efecto, cuando el interés perseguido por los participantes del negocio de desarrollo inmobiliario es canalizar en forma colectiva sus inversiones y aportes con sujetos que a su vez persiguen diferentes intereses, objetivos y riesgos (con modalidades de aportes, intereses, obligaciones y retornos muy diferentes), el fideicomiso puede constituir un instrumento legal más apropiado que la sociedad anónima.

¿Qué es mejor hacer: un testamento o un fideicomiso?

No hay una respuesta contundente. La planificación patrimonial sucesoria es importante para regular qué, cuánto y cuándo dejar de patrimonio a cada heredero, protegiéndolos de terceros y de sí mismos, evitando potenciales conflictos familiares, así como regular el traspaso del poder familiar a quien se entienda más preparado para dicha tarea.

Si una persona fallece dejando bienes en Uruguay, la sucesión debe tramitarse en el país con independencia de su lugar de fallecimiento o nacionalidad. Uruguay acoge un sistema de pluralidad de sucesiones. Es decir, para el trámite de sucesorio en Uruguay, no se consideran los bienes que dicha persona tiene en el extranjero. Asimismo, en el Código Civil uruguayo se aplica un régimen de asignaciones forzosas. Aparte de la porción de libre disposición del causante, existe una parte de la herencia que necesariamente van a los hijos, o en su defecto a los padres o cónyuge o concubino que le sobreviva. Existen un orden de llamamiento regulado en el Código Civil a estos efectos.

Por otra parte, existe la posibilidad de que se descuenten las donaciones hechas en vida a favor de otros herederos.

La forma típica de realizar una planificación patrimonial en Uruguay es a través de los testamentos. En este sentido, bajo derecho uruguayo se admite la confección tanto testamentos cerrados como abiertos.

Fuera de la planificación testamentaria, la figura local utilizada es el Fideicomiso.

Si se constituye para que tenga efectos entre vivos, se utiliza la figura del Fideicomiso de Administración. En cambio, si el fiduciario adquiere el patrimonio de afectación al momento del fallecimiento del testador es un Fideicomiso Testamentario.

Ambas modalidades de fideicomiso deben respetar las asignaciones forzosas.

El Fideicomiso de Administración puede ser revocable o irrevocable dependiendo si el fideicomitente se arroga o no el control del vehículo. En este tipo de fidecomisos, es clave analizar detenidamente el impacto tributario en función de la jurisprudencia existente en derecho comparado en relación con la residencia fiscal del causante.

Asimismo, es importante resaltar que los Fideicomisos de Administración y Sucesorios pueden utilizarse de forma conjunta con trusts en otras jurisdicciones donde no aplican las asignaciones forzosas y de esta forma añadir una estructura cuya tributación (en la mayoría de los casos), es de fuente territorial.