En el marco de las repercusiones creadas por la aplicación de Ley de inclusión financiera en la República Oriental del Uruguay, Federico Peñasco, de Posadas, Posadas & Vecino retoma un tema práctico que tiene relación con la organización patrimonial dentro de las familias, esto es las donaciones entre padres e hijos, o más ampliamente las donaciones entre familiares.

 - ¿Por qué la donación es un negocio al que en general, no se recurre en la práctica comercial?

La donación es un contrato gratuito que implica ánimo de favorecer a otra persona y por tanto genera un empobrecimiento para quien se desprende del bien (donante) y un enriquecimiento para quien lo recibe (donatario). Esa liberalidad tiene límites, por lo cual el donante, en algunos casos, no puede donar todo su patrimonio: así cuando el donante tiene herederos forzosos (descendientes en línea recta o a falta de estos ascendientes legítimos en línea recta, o asignatarios forzosos como ser el cónyuge supérstite por la porción conyugal), una parte de su patrimonio debe quedar necesariamente reservado a dichos herederos. Precisamente en protección a dichos herederos, si la persona donó más de lo que podía, al fallecer éstos podrán reclamar que se les repare el perjuicio.

 - ¿Ese reclamo en qué consiste?

El reclamo consiste en un crédito, es decir que el donatario deberá pagar al heredero afectado, el valor que tenía la cosa donada al momento de la donación. El problema radica en que recién cuando el donante fallece, se puede saber con exactitud qué proporción exacta de su patrimonio debía reservar para ciertos herederos y/o asignatarios forzosos, y que parte podía disponer libremente. Si los herederos/asignatarios se ven afectados, las donaciones pueden ser reducidas y se van a reducir en el siguiente orden: de las más recientes (es decir las últimas que hizo el donante) a las más antiguas, hasta cubrir el crédito respectivo. La acción de reducción puede ejercerse hasta 4 años luego de la muerte del donante.

 - ¿Esa acción afecta a todo tipo de bienes?

Efectivamente afecta a todo tipo de bienes, y el heredero afectado siempre puede atacar al donatario (es decir a quien recibió la donación), pero cuando la cosa donada fue un inmueble, y ese inmueble luego se trasmitió a un tercero (por ejemplo, se vendió), el heredero debe reclamar primero a quien recibió la donación, pero si esa persona es insolvente y no puede pagar (en todo o en parte), puede reclamarle al posterior comprador del inmueble (sub-adquirente). De este modo, el sub-adquirente y en especial el que adquirió el inmueble a título oneroso, a pesar de haber abonado una contraprestación por el bien, puede ser llamado a satisfacer el crédito adeudado al heredero. En definitiva, entre los bienes jurídicos merecedores de tutela, el legislador se inclinó hacia la protección de la herencia, en detrimento de la protección del tráfico comercial de los inmuebles.

Por esta razón es que, en la práctica, los profesionales no se sienten cómodos utilizando el contrato de donación, porque incluso luego de enajenado el bien inmueble por el donatario, se puede perseguir a los sub-adquirentes.

  - ¿Qué cambios introdujo la ley de inclusión financiera?

En realidad, la ley no introdujo ningún cambio en relación a las donaciones, pero al excluir el efectivo para ciertos montos, al admitir únicamente ciertos medios de pago (transferencias bancarias, letras de cambio, etc.) y exigir que el medio de pago quede documentado en los contratos respectivos, provocó una mayor trazabilidad de los pagos. Esto en definitiva puede impactar en las llamadas donaciones indirectas, que si bien no son estrictamente donaciones, si son actos de liberalidad que producen el mismo efecto y por tanto se discute si en estos casos, corresponde aplicar la normativa de la donación, y por ejemplo, si pueden o no reducirse cuando afectan el derecho a la legítima del heredero.

Cuando un familiar pretende donar dinero a otro para que éste último adquiera un inmueble, o bien dona directamente el dinero para pagar el precio de compra, o el donante realiza directamente el pago del precio y renuncia a la acción de regreso que tiene cualquier persona que paga una deuda ajena. En el primer caso, la trazabilidad del pago es más compleja de probar, pero en el segundo, en atención al dictado de la ley de Inclusión Financiera, esa donación indirecta puede tener una mayor trazabilidad y estar sujeta a acciones de reclamo. Por ejemplo, si en la compraventa el padre paga el precio directamente mediante transferencia bancaria, ese pago al quedar reflejado en la escritura que lo ha hecho el padre, podría indirectamente estar dejando documentada la donación; y por tanto aportar pruebas para que el heredero el día de mañana pueda reclamar la eventual reducción de esa donación.

Por otro lado, si el padre donara el inmueble directamente al hijo, esa donación presentaría los problemas que ya vimos de posibles acciones de reducción.

Antes de que se dictara la ley de Inclusión Financiera, si las partes concurrían al Escribano y le decían que habían acordado una compraventa y que el precio se había pagado con anterioridad en efectivo, el Escribano documentaba el negocio como una compraventa. En algún caso, si en realidad no había existido ningún pago (lo cual el Escribano no podía conocer), en el fondo había una donación. Ahora bien, como la ley de Inclusión Financiera hoy en día regula los mecanismos lícitos para hacer los pagos, excluyendo el efectivo para ciertos montos, la posibilidad de indicarle al Escribano que el pago se hizo antes en efectivo no existe más; pero reiteramos que estrictamente la ley de inclusión financiera no reguló ni mucho menos prohibió la donación, ni ningún otro negocio entre familiares.

 - Este problema de la acción contra las donaciones ¿tiene solución?

Hoy en día en nuestra legislación hay mecanismos legales para mitigar el riesgo. Por ejemplo, cuando la donación se hace a los propios herederos forzosos, o cuando el donante posee un patrimonio importante y la donación tiene un valor menor, es poco probable que esa donación sea reducida en el futuro. Asimismo, los herederos una vez fallecido el donante, pueden renunciar a la acción de reducción y así evitar la espera de cuatro años para que prescriba el ejercicio de la acción de reducción. Sin embargo, en ninguno de esos mecanismos se abate 100% el riesgo ya que al momento de realizar la donación no se puede saber a ciencia cierta, si esa donación será o no reducida en el futuro, pues en definitiva podrían existir otros herederos forzosos con derecho (por ejemplo hijos naturales del causante), y el patrimonio relevante, para determinar si se han afectado las asignaciones forzosas, es el existente al momento del fallecimiento del donante y no el que tenía al momento de la donación (si ese patrimonio disminuyó notoriamente entre el otorgamiento de la donación y el fallecimiento, el escenario antes planteado podría cambiar).

A nivel de derecho comparado, el nuevo Código Civil y Comercial argentino si bien mantiene la acción de reducción de las donaciones con un formato similar al existente en Uruguay, establece, sin embargo, que, pasados 10 años de la donación (pasados 10 años de posesión del bien por el donatario o un tercero), la acción no procede. Es un mecanismo interesante para evitar la reducción de las donaciones más antiguas y contribuir, al menos en parte, a la circulación más fluida de los bienes (sin que existan posibles acciones pendientes de ejercicio).

En Uruguay se encuentra actualmente a estudio del Parlamento un proyecto de ley, para el caso de donación de inmuebles, en el cual sólo se mantiene la acción de reducción contra el tercero que adquirió el inmueble, cuando ese tercero lo adquirió también por donación, no aplicándose la acción cuando el tercero adquiere el inmueble por cualquier título oneroso (por ejemplo, compraventa, permuta, dación en pago, aporte a una sociedad comercial, etc.). La aprobación de este proyecto, permitiría asimismo, una mayor circulación comercial de los inmuebles que tengan como antecedente una donación, situación que no ocurre actualmente en la práctica.