1.- Recientemente, se dio a conocer una norma dictada el 16 de junio del corriente, “Número: DI-2023-131-E-AFIP-AFIP”, mediante la cual la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) decidió modificar la Disposición N° 318 (AFIP) del 19 de septiembre de 2019 que establece las pautas de procedimiento en materia penal tributaria, aduanera y de los recursos de la seguridad social para las áreas internas con el objetivo de optimizar la efectividad de las tareas en el ámbito administrativo y judicial.        

2.- En esta nueva reglamentación, la AFIP reconoce expresamente la importancia del instituto de reparación del daño como causa de extinción de la acción penal incorporado por la ley 27.147 al art. 59 del Código Penal que prescribe:   “La acción penal se extinguirá: … 6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”.

Así, sostiene que el “citado instituto viene a incorporar una vía alternativa de solución de conflictos, así como la instauración de un criterio de oportunidad, los cuales fueron algunos de los extremos a través de los que se estructuró la reforma del ordenamiento procesal federal. Que en tal sentido, la norma en cuestión forma parte de un conjunto de mecanismos que permiten descomprimir el sistema judicial penal, reforzando la participación de la víctima en el proceso y permitiendo resolver los casos de menor gravedad por vías alternativas. Que la incorporación de vías alternativas de extinción de la acción, se encuentra en línea con los principios constitucionales de proporcionalidad, racionalidad y última ratio, y responde a las directrices sobre resolución alternativa de conflictos contenida tanto en instrumentos nacionales como internacionales”.

3.- Teniendo en cuenta tales consideraciones, el propio Administrador Federal de Ingresos Púbicos, elaboró nuevas pautas para aquellos supuestos de delitos aduaneros en los resulte posible aplicar el referido instituto, bajo la premisa que “la afectación al bien jurídico protegido sea de índole patrimonial”.

Siendo ello así, la AFIP dispuso:

 ARTÍCULO 1°.- Modificar la Disposición Nº 318 (AFIP) del 19 de septiembre de 2019, en la forma que se indica a continuación:

 a) Sustituir el Apartado 3.3. del Capítulo III del Título II del Anexo, por el siguiente:

“3.3. Oposición a la reparación integral del daño. Cuando se procure la aplicación del instituto ‘reparación integral del daño’, deberá formularse la oposición a este último, mediante el funcionario designado por la Administración Federal de Ingresos Públicos para representarla en su carácter de parte damnificada, con los alcances previstos en el inciso h) del Apartado 2.1. del Capítulo IV del presente título.”.

b) Sustituir el inciso h) del Apartado 2.1. del Capítulo IV del Título II del Anexo, por el siguiente:

“h) Oponerse a la aplicación del instituto de la reparación integral del daño -inciso 6) del artículo 59 del C.P.-.

Sin embargo podrá consentirse su aplicación en los casos de delitos previstos en el Código Aduanero -Ley N° 22.415 y sus modificaciones- cuando la afectación al bien jurídico protegido sea de índole patrimonial, siempre que no se trate de los supuestos de los artículos 865 incisos b), c), d), g) y h); 866 y 867 de dicho Código, y exista acuerdo unánime de las partes del proceso. Al efecto deberá solicitarse la correspondiente autorización para consentir la procedencia del instituto, fundando adecuadamente su razonabilidad.

El trámite de autorización se regirá por las pautas previstas en el punto 2. del Apartado III de la Instrucción General N° 2 (AFIP) del 18 de abril de 2017, sus modificatorias y complementarias.”.

De tal manera, si bien la jurisprudencia ya había comenzado a aceptar la aplicación de la reparación integral del daño como causal de extinción de la acción penal a pesar de la anterior oposición planteada por la AFIP en delitos tributarios, aduaneros y de los recursos de seguridad social ([1]), la disposición que aquí comentamos, favorece aún más su reconocimiento como vía alternativa de resolución del conflicto.     

Así, la aceptación de estas soluciones no sólo refleja la continuidad de una marcada tendencia recaudatoria como eje de política criminal ([2]), sino que además exige que el instituto sea correctamente interpretado siguiendo los principios de in dubio pro reo ([3]) y pro homine ([4]).

4.- Por tal motivo, la jurisprudencia será la que determinará en cada caso concreto los estándares aplicables para que se considere alcanzada dicha “reparación integral” en los delitos aduaneros, nos permitimos adelantar las siguientes cuestiones.

En primer lugar corresponderesaltar que no deberían repetirselos mismos errores que surgieron con la aplicación de las diferentes leyes de moratoria en los delitos aduaneros ([5])

Esto es, no se debería insistir con esa tendencia jurisprudencial que pretende limitar su aplicación sólo para los casos en los que el imputado del delito de contrabando hubiera querido únicamente eludir el pago de tributos ([6]).

Tampoco debe mantenerse la postura restrictiva que considera que sólo sería viable el beneficio en cuestión si se trata de un supuesto de contrabando simple. Ello fue, al menos parcialmente, descartado por el propio titular de la AFIP en la disposición que aquí comentamos, poniendo como una exigencia que exista una afectación de índole patrimonial que pueda ser reparada.

Por ello, creemos que no corresponde efectuar distingo alguno en base a lo que el imputado hubiera querido o si se trata de un supuesto en el que además de la existencia de una obligación tributaria eludida, hubiera podido provocar algún efecto adicional como por ejemplo el posible incumplimiento a una restricción que puede perfectamente ser subsanada con posterioridad.

Es importante recordar que una cosa es que se trate de mercadería prohibida y otra muy distinta que su ingreso o egreso necesite de una intervención previa de otro organismo como SEDRONAR, ANMAT, INAL, RENAR, etc. y que sólo constituye una restricción a la importación y exportación ([7]) que puede perfectamente ser regularizada y por ende, quedar incluida como requisito integrante del concepto de reparación integral.

Por otra parte, la reparación integral aludida en el art. 59 inc. 6 del Cód. Penal debe entenderse elementalmente compuesta por la reposición de las cosas al estado anterior al delito (en los casos en que fuera posible), la indemnización de los daños y perjuicios causados y el pago de las costas procesales.

Así, trasladando tales pautas a los delitos aduaneros, parecería que en principio debería exigirse el pago de los tributos que la comisión del delito generó ([8]), como así también la tramitación y obtención de las intervenciones previas necesarias a los fines de permitir su importación o exportación definitiva a fin de subsanar dicha irregularidad.

Además, parecería que no podría pretenderse, al menos no como principio general ([9]), realizar el abandono de la mercadería objeto de imputación, ni tampoco el pago de la multa, pues ambas cuestiones se vinculan con las sanciones accesorias que establece el art. 876 inc. a) y c) del Cód. Aduanero que por el efecto de la extinción de la acción penal, no resultan aplicables ([10]).

Si bien la AFIP consideró que no era posible dicha reparación en los supuestos de contrabando agravado de los artículos 865 incisos b), c), d), g) y h); 866 y 867 del Cód. Aduanero, entendemos que dependiendo del caso concreto, igualmente podría analizarse su procedencia.

En tal sentido, parecería que podría aceptarse algún supuesto que quede abarcado en el agravante del inc. d) del art. 865 si por ejemplo el delito medio también puede ser reparado.

Lo mismo debería decirse respecto los casos que encuadren en el inc. g) de la norma referida – mercadería sujeta a una prohibición absoluta –. Repárese que fue el propio legislador quien incluso autoriza en dicho supuesto el tratamiento punitivo más benigno de infracción de contrabando menor (ver art. 947 del Cód. Aduanero).

Por todo ello, consideramos que la cuestión debe ser analizada en cada concreto a las luz de los principio pro homine e in dubio pro reo referidos, pudiendo también incluirse dentro del análisis de la reparación integral cuestiones no solo derivadas de la recomposición de los daños concretos, sino también aspectos enderezados a compromisos futuros y de prevención.

5.- Por último, la afirmación efectuada por el titular de la AFIP en cuanto a que es posible identificar una “afectación del bien jurídico protegido de índole patrimonial” en los delitos aduaneros, nos ubica más cerca de la definición que reconoce que el bien jurídico de dichos delitos no se equipara al control aduanero en sí mismo, sino que para ser punible exige además que se afecte algunas de las funciones esenciales aduaneras (tributos, prohibiciones o reintegros) ([11]).