La International Bar Association (Asociación Internacional de Abogados o “IBA” por sus siglas en inglés) ha publicado recientemente una declaración en defensa del principio de confidencialidad entre abogado y cliente y su importancia para la administración de justicia, la independencia de la profesión jurídica y el Estado de Derecho (“Declaración”).

La Declaración de la IBA destaca los siguientes siete aspectos relevantes en torno a este principio:

1. Qué se entiende por confidencialidad abogado-cliente (sección 1): la proposición básica y esencial en casi todos los países es que un abogado no debe revelar la información que le haya dado su cliente durante su representación legal a ningún tercero, incluyendo organismos gubernamentales y autoridades judiciales, a menos que exista una clara excepción que lo autorice. Por lo tanto, se asume que la información no puede ser revelada a menos que: (i) el abogado esté autorizado a ello; (ii) el cliente lo revele; o (iii) un organismo gubernamental o un tribunal esté autorizado a exigir su divulgación. En muchos países, la vía prevista para la obtención forzosa de información confidencial es a través de una orden judicial, lo que asegura al principio de confidencialidad abogado-cliente la protección del sistema judicial, permitiendo al mismo tiempo que las autoridades puedan obtener información confidencial en circunstancias apropiadas.

2. La razón de ser de la confidencialidad entre abogado y cliente (sección 2):

Primero, la confidencialidad entre abogado y cliente es considerada determinante para la independencia de la profesión legal y para garantizar los juicios justos, la administración de justicia y el Estado de Derecho, toda vez que es un elemento esencial en la protección de las libertades individuales. No se trata, en ningún sentido, del “interés propio” de los abogados. La confidencialidad entre abogado y cliente desempeña un papel crucial en el apoyo al interés público y a los intereses de la justicia, al tiempo que cumple un rol vital en la limitación del poder estatal.

Segundo, la confidencialidad entre abogado y cliente permite a los abogados cumplir con sus obligaciones profesionales en la medida en que la relación entre el abogado y el cliente debe estar basada en la más absoluta confianza. Es probable que los clientes retengan información si saben que sus abogados son libres de revelarla a terceros sin consecuencias; o que sus abogados pueden verse obligados a revelarla a terceros.

3. Cómo funciona la confidencialidad entre abogado y cliente (sección 3): esta confidencialidad tiene tres características principales:

-       el interés del cliente: la relación entre el abogado y el cliente debe estar basada en la plena confianza, para lo cual es imprescindible que se asegure la confidencialidad de la información proporcionada por el cliente a su abogado.

-       la obligación del abogado: los abogados tienen la obligación general de mantener la confidencialidad de la información relacionada con la representación de sus clientes, a menos que exista un supuesto claro de excepción, incluyendo una orden judicial, la ley o el consentimiento expreso e informado del cliente para hacer lo contrario. Dependiendo de la jurisdicción, se puede tratar de una obligación contractual, ética y/o legal.

-       las excepciones a esos intereses y obligaciones: se reconocen como tales las que se encuentran descriptas en la sección 5 infra.

4. Las diferencias entre las jurisdicciones de common law y de civil law con respecto a su enfoque de la confidencialidad entre abogado y cliente (sección 4): el alcance del secreto profesional en los países de civil law puede parecer más amplio que el del privilegio abogado-cliente en los países de common law, pero ello no es necesariamente así. Esto puede implicar que las obligaciones de divulgación impuestas a los abogados por la ley difieran entre las jurisdicciones. Algo similar sucede con respecto a los supuestos previstos con relación al consentimiento del cliente para que su abogado revele información confidencial, que mientras en los países de common law suele ser admitido sin mayores limitaciones, en algunos países de civil law, el abogado no puede divulgar información confidencial aun con el consentimiento de su cliente. 

5. Circunstancias en las cuales los abogados no tienen la obligación de mantener la confidencialidad abogado-cliente (sección 5): hay ciertas excepciones al derecho del cliente y a la obligación general de los abogados de mantener la confidencialidad. Estas excepciones se aplican en cada jurisdicción y no son universales. Entre ellas se destacan las siguientes:

-       Conducta ilícita: la protección proporcionada por la confidencialidad entre el abogado y el cliente no se aplica cuando un abogado, a sabiendas, asiste, ayuda o instiga la conducta ilícita de sus clientes. En tales circunstancias, el abogado estaría cometiendo un delito penal en la mayoría de las jurisdicciones.

-       Delitos resultantes: algunas jurisdicciones permiten o exigen que el abogado revele información relacionada con la representación de su cliente en la medida en que el abogado lo considere razonablemente necesario, para prevenir delitos como un daño corporal sustancial o evitar que el cliente cometa un delito, o un fraude, para cuya consecución el cliente ha utilizado, o está utilizando, los servicios del abogado, independientemente de que el abogado sea consciente o no de las intenciones delictivas del cliente.

-       Autodefensa: algunas jurisdicciones permiten que se renuncie a la obligación de confidencialidad entre el abogado y el cliente a efectos de autodefensa en procedimientos judiciales, como cuando un abogado necesita defenderse en un procedimiento civil o penal relacionado con la representación de un cliente.

-       Terrorismo, blanqueo de dinero y delincuencia organizada: la legislación y/o las normas de conducta profesional en algunas jurisdicciones han impuesto obligaciones especiales a los abogados para que colaboren en la prevención de delitos específicos. En estos países, los abogados están obligados a informar sobre transacciones sospechosas a las autoridades competentes.

6. Cómo lograr el equilibrio (sección 6): el Principio 4 de los Principios Internacionales de Conducta para la Profesión Jurídica de la IBA (referido a la confidencialidad/secreto profesional)[1] y el reconocimiento de  excepciones específicas descriptas en la sección 5 supra muestran cómo debe alcanzarse el equilibrio. Ese equilibrio requiere que el principio de confidencialidad entre el abogado y el cliente pueda ceder en circunstancias apropiadas pero limitadas, reconocidas como excepciones en las legislaciones. La Declaración exhorta a la interpretación y aplicación de las excepciones de forma proporcional, evitando los excesos que ponen en peligro el principio.

Ello no limita el rechazo a posibles conductas abusivs de profesionales, que son expresamente condenadas en la Declaración.  

7. El camino a seguir (sección 7): en su Declaración, la IBA recomienda que los espacios de formación y colegios de abogados dediquen una mayor atención a las responsabilidades y normas asociadas con las obligaciones de los abogados en virtud de la confidencialidad entre abogado y cliente, amplíen los regímenes de entrenamiento para los abogados recién admitidos y ofrezcan cursos de actualización para los abogados existentes.

Asimismo, dispone que los gobiernos y organismos internacionales, en lugar de centrarse en eliminar o disminuir aún más los derechos en torno a la confidencialidad entre abogado y cliente, deberían investigar y procesar sobre la base de pruebas que no están sujetas a la confidencialidad abogado-cliente y entablar un diálogo con la IBA para que el contenido de este documento pueda ser explicado y discutido, entre otras.

Impacto en la resolución de disputas

La Declaración de la IBA viene a poner en valor la confidencialidad en la relación abogado-cliente como principio, destacando su importancia en la administración de justicia y para garantizar juicios justos.

Llevado esto al arbitraje, en los últimos años se ha observado una creciente tensión entre la confidencialidad –destacada tradicionalmente como ventaja distintiva del arbitraje sobre los procesos judiciales- y la transparencia, reclamada como una exigencia en los arbitrajes de inversión que involucran a Estados soberanos, pero extendiéndose su impacto de modo creciente en los restantes procedimientos.

El debate ha tenido como resultado una suerte de depreciación de la confidencialidad como concepto, creando un cierto sesgo negativo en torno ella y oponiéndola a intereses generales no siempre tan evidentes y no pocas veces sobredimensionados.

La confidencialidad de la relación abogado-cliente no ha estado totalmente exenta del impacto de esta tensión al momento de adoptarse decisiones a su respecto en los procesos y procedimientos arbitrales, corriéndose el riesgo en ocasiones de no dimensionar su importancia[2].

En este contexto, la Declaración de la IBA recuerda el vínculo directo del principio de confidencialidad en la relación abogado-cliente con los derechos y libertades individuales básicas. Como todo derecho no es ilimitado, pero sus restricciones deben hallarse adecuadamente justificadas. La exigencia de razonabilidad y proporcionalidad de la limitación alcanza tanto a su reglamentación como a las decisiones que aplican las limitaciones consagradas en ella[3].

En esta línea, el equilibrio en la composición de intereses no puede perder de vista el vínculo entre el principio de confidencialidad entre abogado-cliente y la libertad[4], que determina que, en caso de ser procedente justificarse su limitación, la opción deba ser en favor de la medida menos restrictiva.    

Finalmente, frente a los ataques en su contra, la Declaración de la IBA exhorta a insistir en la educación sobre este principio recordando su importancia y valor para la construcción del Estado de Derecho y las sociedades libres. 

La Declaración completa se encuentra disponible en  https://www.ibanet.org/document?id=/IBA-Statement-in-Defence-of-the-Principle-of-Lawyer-Client-Confidentiality