El pasado 5 de enero, el Poder Ejecutivo Nacional remitió al Congreso de la Nación un Proyecto Ley denominado “Bases y puntos de partida para la libertad de los argentinos”[1] que en línea con lo dispuesto en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/23[2] pretende introducir modificaciones significativas en diversos regímenes normativos existentes en la República Argentina.

En ese sentido, y en lo que aquí interesa, introduce modificaciones de relevancia en el régimen consagrado en la Ley de Concesión de Obra Pública N° 17.520[3] que posiblemente sean el puntapie inicial[4] de otras medidas que el Poder Ejecutivo Nacional implementará en los próximos meses en materia de infraestructura pública.

De esta manera, y en línea con lo esperado[5], se introducen reformas en materia de contrataciones públicas que si bien se dan en el marco de una reforma al tradicional y vetusto régimen de obra pública[6] van en línea con los conceptos e institutos consagrados en regímenes más modernos y que tienden a atenuar las prerrogativas estatales y fortalecer las garantías de los particulares contratistas tendientes a fomentar la inversión y desarrollo de privados (nacionales pero preferentemente extranjeros) en materia de infraestructura pública tal como por ejemplo lo contempla la Ley de Participación Público Privada N° 27.328[7] y su Decreto reglamentario N° 118/2017[8].

Por lo tanto -y en línea con el principal objetivo de este trabajo- a continuación, se detallarán las principales modificaciones introducidas en la materia a Ley de Concesión de Obra Pública N° 17.520 por parte del Proyecto Ley en cuestión que lógicamente aún deben ser tratadas y aprobadas por el Congreso de la Nación.

Así, principales modificaciones introducidas a partir del artículo 643 del Proyecto Ley (Título IX-Capítulo III) son: (i) contempla la posibilidad de constituir sociedades, fideicomisos o esquemas asociativos de propósito específico para llevar adelante un proyecto y podrán estas realizar oferta pública de títulos negociables[9]; (ii) incorpora la figura de concesión de obra pública por “plazo variable” sobre la base de una estimación de ingresos totales a percibir por el concesionario durante toda la vigencia de la concesión, con el objetivo de: mitigar el riesgo de demanda motivado en la imposibilidad de predecir el volumen de tráfico y evitar la necesidad de renegociación permanente de los contratos[10]; (iii) establece que al momento de estructurar un proyecto de obra pública la Administración Pública deberá, entre otras cuestiones fomentar la participación de pequeñas y medianas empresas, facilitar el desarrollo del mercado de capitales local, promover el desarrollo de proyectos que coadyuven a la preservación del medio ambiente[11]; (iv) contempla la posibilidad de presentar iniciativas privadas, otorgándole a través de la reglamentación a sancionar determinados incentivos[12]; (v) incorpora las figuras de Panel Técnico y Tribunal Arbitral para la resolución de conflictos en caso de desacuerdo principalmente por la recomposición de la ecuación económica financiera del contrato y otros conflictos que puedan tener lugar a lo largo de la vida contractual[13]; (vi) incorpora un mecanismo particular para la extinción del contrato por razones de interés público, aclarando que no será aplicable al caso lo prescripto por las Leyes de Expropiación, Responsabilidad del Estado o por el Régimen Contrataciones Públicas -que no son favorables para los contratistas en tanto poseen excesivas prerrogativas estatales- y en esa línea tendiente a proteger a los particulares contratistas procede a incorporar requisitos específicos respecto de la motivación del acto administrativo en caso de rescisión por razones de interés público[14]; (vii) establece la posibilidad de que los contratos con cuestiones litigiosas pendientes a la fecha de la sanción de la ley sean sometidos al mecanismo de resolución de controversias allí creado (Panel Técnico y Tribunal Arbitral), para lo cual será necesario la expresión de voluntad del particular dentro de los tres meses de publicada la norma en el Boletín Oficial, dichas controversias podrán también ser objeto de transacción en un plazo determinado que establecerá la reglamentación[15]; (viii) aclara que la existencia de conflictos contra la Administración Pública Nacional en nada obsta la posibilidad de dichas empresas contratistas a presentarse en nuevos procedimientos licitatorios[16].

Conforme se puede apreciar, se trata de modificaciones que tienden a tornar más atractivo el régimen para los inversores y desarrolladores de obra pública en línea con lo dispuesto en otros países como así también localmente en la propia Ley de Participación Público Privada. Por lo tanto, a pesar de que estas se den en cuanto a la forma en el marco de la Ley de Concesión de Obra Pública tradicional[17], las modificaciones en cuestión implican un cambio de paradigma en contraposición con el régimen actual.

A lo hasta aquí expuesto debe agregarse que el Proyecto Ley establece en su artículo 33[18] la atribución en cabeza del Poder Ejecutivo Nacional de renegociar o rescindir cualquier clase de contrato administrativo celebrado con anterioridad al 10 de diciembre de 2023 -salvo las excepciones allí contempladas- en virtud de la emergencia declarada encuadrándola automáticamente como causal de fuerza mayor.

Por otra parte, el Proyecto Ley en su artículo 7[19] establece la facultad del Poder Ejecutivo Nacional de regular y concentrar un marco normativo unificado que contenga el régimen de contrataciones aplicable a toda la Administración Pública Nacional, lo cual implica que podrían crearse nuevas normas, o inclusive continuar con la modificación de las normas existentes en materia de contrataciones públicas tal como sucedió con la Ley de Concesión de Obra Pública.

Por último, y de cara al futuro (en especial, a eventuales modificaciones que se produzcan en los regímenes normativos existentes vinculados a contrataciones públicas y/o la emisión de nueva normativa) es necesario destacar también que el Presidente de la Nación, inclusive antes de resultar electo, declaró que la obra pública sería reemplazada por “un esquema de iniciativa privada a la chilena con waivers a la peruana y esquema de incentivos a la suiza”. Posiblemente este sea el norte a seguir en el futuro[20].

De esta manera, conforme se puede apreciar, es evidente que las modificaciones tendientes a la desregulación y fomento de las inversiones privadas en materia de concreción de infraestructura pública recién comienzan en virtud de lo dispuesto en el Proyecto Ley aquí analizado, quedando pendiente la emisión de nuevas normas y/o modificación de alguno de los regímenes existentes -respecto de lo cual existe aún cierta incertidumbre- pero siempre siguiendo los lineamientos que se enumeran a continuación.

Así, (i) se fomentará la figura de la iniciativa privada con las adecuaciones que resulten pertinentes en virtud de la experiencia chilena en tanto a priori estará a cargo de los privados el planeamiento, financiación y desarrollo de infraestructura pública; (ii) se buscarán atenuar las clásicas prerrogativas estatales en materia contractual; (iii) se fomentará la conformación de Paneles Técnicos y la utilización del arbitraje como método de resolución de conflictos; (iv) se promoverá el desarrollo del mercado de capitales local y el acceso al mercado de capitales internacional, debiéndose poner el foco en que los nuevos marcos normativos que se vayan a crear sean adecuados a los requerimientos de la comunidad financiera (bankability) para este tipo de proyectos; (v) se otorgarán incentivos fiscales a quienes desarrollen esta clase de proyectos tal como el régimen de incentivos para grandes inversiones (RIGI) estipulado en el artículo 641 del Proyecto Ley[21]; (vi) se le dará preminencia al derecho del contratista al mantenimiento de la ecuación económico financiera; (vii) se desarrollarán procedimientos de selección del contratista más dinámicos.