El 7 de abril pasado se firmó en Buenos Aires el Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones Intra-Mercosur (PCFI), aprobado mediante Decisión 3/2017 del Consejo del Mercado Común (CMC). Los signatarios son los cuatro estados fundadores del Mercosur (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay), ya que Venezuela se encuentra suspendida desde diciembre de 2016 y el ingreso pleno de Bolivia al organismo aún depende de la aprobación final del congreso brasileño.

Se esperaba que el PCFI cubriera el vació existente en materia de promoción y protección de inversiones dentro del Mercosur, ya que el Protocolo de Colonia del 17-01-1994 nunca entró en vigencia. Aquel instrumento tenía el alcance y la estructura propios de los clásicos Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), de los cuales Argentina celebró más de 50 durante la década de 1990. Brasil, en cambio, pese a haber firmado 14 TBI en la misma época, jamás los ratificó y nunca se incorporó al CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones).

En diciembre de 2010, el CMC del Mercosur resolvió mediante Decisión 30/2010 fijar directrices para la celebración de un nuevo acuerdo de inversiones, derogando al mismo tiempo el Protocolo de Colonia y un protocolo similar de 1993 que contenía las pautas básicas en materia de protección de inversiones provenientes de países extra-Mercosur. Esas directrices ya reflejaban la tendencia entonces prevaleciente en Brasil y también en Argentina, fuertemente crítica de los TBI tradicionales. En otros países del mundo, en tanto, se percibía una ola de cuestionamientos a algunos de los aspectos centrales del modelo de primera generación en materia de protección de inversiones, incluyendo demandas en favor de una mayor transparencia en los arbitrajes entre inversores y estados, así como un reclamo (incluso en países desarrollados como Canadá y Australia) en favor de preservar ciertos ámbitos de soberanía en materia de regulación de las políticas de salud, protección del medio ambiente y servicios públicos.

El PCFI firmado en abril se ajusta no sólo a las Directrices de 2010, sino  – muy especialmente – al nuevo modelo de acuerdos sobre inversión propugnado por Brasil desde hace unos años. Esa nueva generación de tratados que Brasil ha accedido a celebrar se conoce como Acuerdos de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI). Tanto el alcance de la protección sustantiva otorgada por los ACFI, como el mecanismo de solución de controversias que ellos contemplan, difieren mucho de los habitualmente previstos en los TBI.

Y es así que el nuevo Protocolo del Mercosur, al reproducir fielmente el modelo de ACFI brasileño, seguramente decepcionará a muchos de los actores económicos que esperaban un acuerdo moderno y equilibrado. En lugar de eso, el instrumento aprobado restringe de manera considerable el alcance habitual de la protección otorgada por los TBI.

Sin pretender una descripción exhaustiva, merecen citarse por su importancia los siguientes aspectos centrales del PCFI:

• Se protegen solamente las inversiones directas en bienes o servicios, quedando excluidas las inversiones de cartera o portfolio, así como la adquisición de títulos de deuda pública y las deudas puramente comerciales.

• No existe un mecanismo de solución de controversias inversor-estado. Se trata del primer acuerdo sobre protección de inversiones que firma Argentina sin cláusula de arbitraje. Cabe recordar que incluso el TBI Argentina – Cuba, firmado en 1995 y vigente desde 1997, prevé el arbitraje inversor-estado mediante las reglas de UNCITRAL.

• No obstante, el inversor afectado puede acceder a los órganos judiciales y administrativos del país receptor.

• Se concede a los inversores el llamado trato nacional y la obligación de los estados de no discriminar. Aunque el PCFI incluye la tradicional cláusula de la nación más favorecida (NMF), queda fuera de ella la posibilidad de importar de otros tratados sus mecanismos de solución de disputas (p.ej. el arbitraje), o sus disposiciones de fondo.

• Se establece una protección contra las expropiaciones directas, las que deben ser indemnizadas al valor justo de mercado que la inversión tuviera antes de la expropiación. En cambio, las llamadas expropiaciones indirectas o larvadas (creepingexpropriations) quedan fuera de las previsiones del PCFI.

• Frente a las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales a que ha dado lugar la aplicación práctica de los standards de trato justo y equitativo  y de protección y seguridad plena, el PCFI opta drásticamente por excluirlos de manera expresa.

• La protección que otorga el Protocolo (además de la que brindan las propias constituciones y sistemas jurídicos de los cuatro países) queda pues acotada a los casos de expropiaciones directas, discriminación y violación del debido proceso legal.

• Pese a ello, el PCFI contiene una ambigua referencia a la protección que pudiera corresponder bajo el derecho internacional. Frente al lenguaje específico de algunas de las cláusulas reseñadas, esa protección residual no parece tener un contenido relevante.

• Se protege la libre transferencia de capital y utilidades, aunque se permite  a los estados- – como en varios TBI -  establecer restricciones generales en casos de crisis en sus balanzas de pagos.

• Se establecen obligaciones a cargo de los inversores, algunas de ellas de contenido superfluo, como la de respetar la legislación y las políticas públicas del estado receptor, y otras más específicas en materia de transparencia, lucha contra el lavado de activos y el terrorismo, salud, medio ambiente y respeto a la legislación laboral.

• Se incluye un artículo dedicado a la Responsabilidad Social Empresarial, aun cuando su cumplimiento obligatorio queda en duda, ya que se trata de una serie de metas hacia las cuales los inversores deben dirigir sus mejores esfuerzos. Se caracteriza a las prácticas allí identificadas como voluntarias.

• Se crea una Comisión, con un representante de cada estado, dedicada a administrar el PCFI, que deberá reunirse al menos una vez por año. El sector privado puede ser invitado a participar de sus tareas.

• Se designan autoridades locales en los cuatro países (a las que el Protocolo llama “Puntos Focales” u “Ombudsmen”), que deberían servir como nexo entre los inversores de los miembros del Mercosur y las autoridades del estado receptor, sirviendo como canal de orientación. En Argentina el Punto Focal será la Subsecretaría de Comercio Exterior.

• En caso de advertirse que determinados actos o medidas pueden dar lugar a una controversia en materia de inversiones, el estado de origen del inversor afectado (de oficio o a instancias del particular afectado) puede iniciar un procedimiento de prevención que tramitará ante la Comisión.

• En caso de que la discrepancia no sea solucionada por la Comisión, el estado de origen del inversor afectado podrá someterla a los mecanismos de solución de controversias del Mercosur, actualmente establecidos en el Protocolo de Olivos del 18-02-2002. Es decir que la controversia en definitiva se resolverá a través de un arbitraje estado-estado, primero ante un Tribunal Arbitral Ad-Hoc y luego ente el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur.

El PCFI tiene duración ilimitada y entrará en vigor 60 días después de haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación. Para los Estados Partes del Mercosur que lo ratifiquen más tarde, el PCFI entrará en vigencia 60 días después de cada ratificación. Corresponderá que cada país signatario someta primero la aprobación del Protocolo a sus respectivos poderes legislativos.