La publicidad ha sido definida de diversas maneras por distintos autores y especialistas. Así, se ha dicho que la publicidad es: “…cualquier forma pagada de presentación y promoción no personal de ideas, bienes o servicios por un patrocinador identificado”[1] o “...una comunicación no personal, pagada por un patrocinador claramente identificado, que promueve ideas, organizaciones o productos”.[2]

En el derecho argentino, la Ley Nº 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, define a la publicidad como “Toda forma de mensaje que se emite en un servicio de comunicación audiovisual a cambio de una remuneración o contraprestación similar, o bien con fines de autopromoción, por parte de una empresa pública o privada o de una persona física en relación con una actividad comercial industrial, artesanal o profesional con objeto de promocionar, a cambio de una remuneración, el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes, inmuebles, derechos y obligaciones”.

En definitiva, la publicidad es una de las formas que las empresas encuentran para promocionar sus productos.

En la actualidad, cada vez más la estrategia publicitaria de las empresas es diversamente multicanal. No solo realizan publicidad tradicional en medios masivos de comunicación, sino que también se han inclinado por una fuerte impronta online. El abanico digital es, a su vez, muy amplio ya que se puede materializar en cuentas oficiales en redes sociales, por medio de contenidos pagos promocionados en esas plataformas y/o a través de alianzas con influencers.

Los influencers son personalidades que, se considera, pueden influir sobre las decisiones de consumo de sus seguidores de una forma bastante eficaz por medio de sus redes sociales. Esta característica es la que resulta atractiva para muchas empresas que entonces eligen a influencers para posicionar sus productos en el público e incrementar de esta manera sus ventas.

Salvo las restricciones fijadas por las propias redes sociales en relación a imágenes sexuales explícitas o sugeridas, o contenidos respecto a la violencia de género o a cualquier otro tipo de violencia, la libertad de publicación en ellas es general. No obstante, caben dudas de que este tipo de publicidad también se encuentra regida por la normativa de consumo vigente[3].

Durante el 2022, la autoridad nacional de consumo aplicó las directivas de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) a influencers a través de dos estrategias bien marcadas. Por un lado, la Escuela Argentina de Educación en Consumo organizó cursos que incluían esta cuestión entre sus contenidos[4] y por otra parte, la autoridad sentó precedente e impuso multas por $100.000 a tres distintos influencers.[5]

En los tres referenciados casos, las actuaciones fueron iniciadas de oficio por la autoridad de control contra estos influencers que publicitaron los servicios de una empresa de inversiones. El aviso en sí mismo consistía en una recomendación y sugería que estas personalidades habían utilizado los servicios e incluso habían invertido en la empresa. Lo que cuestionó la autoridad es que la pieza publicitaria haya sido realizada justamente de forma testimonial, como si el influencer relatara a sus seguidores una supuesta experiencia personal exitosa invirtiendo sus propios ahorros en tal plataforma. Esto es, sin dejar aclarada la relación comercial con la empresa.

En este punto, es interesante reparar en cómo la autoridad equiparó al influencer a un proveedor de bienes y servicios, ya que consideró que su actividad permite poner al alcance de un número potencial de clientes los bienes y servicios que otros producen.[6] Por este motivo, la autoridad entendió que los influencers-proveedores faltaron al deber de información e incumplieron el artículo 4 de la LDC, al brindar información falsa y poco clara. Cabe reiterar que el testimonio brindado por los influencers lucía como vivencial (como si ellos mismos hubieran realizado las inversiones), cuando en realidad ello no habría sido tal.

Al respecto, es importante señalar que la publicidad es sólo un factor más de muchos que se relacionan con la conducta del consumidor, cuyo comportamiento está influenciado por una combinación de aspectos psicológicos, incluyendo la percepción de los productos, sus motivaciones, actitudes, personalidad e imagen de sí mismo.[7] En otras palabras, “la publicidad es solo una de las muchas variables que afectan la elección del consumidor y el comportamiento competitivo y su rol es limitado”.[8] Por ello, la presencia de un influencer como eventual contratante del bien o servicio publicitado, toma especial relevancia a la hora de analizar si la publicidad resulta o no engañosa en los términos de la normativa señalada.

En este sentido, en el curso del trámite de la investigación la autoridad intimó a los sumariados a que aclaren el tipo de relación que los vinculaba con la empresa, pero ninguno de ellos contestó el requerimiento. Por lo tanto, ante tal silencio, la autoridad asumió que efectivamente había un contrato de publicidad. Además, tuvo en cuenta las denuncias recibidas en la Ventanilla Única Federal por parte de distintos consumidores que decían haber invertido con la empresa motivados por lo que habían visto en sus redes sociales.[9]

Por ello, la autoridad concluyó que tanto el influencer como la empresa que publicita el producto son solidariamente responsables, por cuanto los posteos en las redes sociales importan un “servicio de publicidad” independiente del producto publicitado, sobre el que hay un defecto al no haberse prestado de forma correcta, lo que torna aplicable la responsabilidad prevista en el artículo 40 de la LDC.

Vale recordar que, a la fecha, no existe normativa específica que aborde el tema de la publicidad a través de influencers. En el pasado existió un proyecto de ley que proponía un régimen legal para influencers que prestaran servicios publicitarios, pero perdió estado parlamentario.[10] Por su parte, el proyecto de ley para la sanción del Código de Defensa de los Consumidores incluye algunas reglas para personas públicas o influencers que realicen publicidad, con el estándar de la responsabilidad objetiva.[11]

En la medida que no se dicte un marco legal específico, los casos comentados constituyen antecedentes a tener en cuenta por los equipos de legales y marketing de las empresas que realizan publicidad con influencers quienes podrían seguir los lineamientos del Consejo de Autorregulación Publicitaria (CONARP) que ha trabajado en diferentes recomendaciones para abordar este tema.[12]