A) Introducción. En junio del corriente año la Cámara de Diputados de la Nación (CDN) aprobó un proyecto de ley que establece un régimen de Responsabilidad Penal para las Personas Jurídicas (RPPJ) que tiene como fin generar incentivos en las personas jurídicas para prevenir y cooperar con la Justicia, en la comisión de delitos en los que haya participado la organización. Actualmente el proyecto se encuentra bajo revisión de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Honorable Senado de la Nación.

Se ha dicho que otro de los fines del proyecto es adaptar el sistema penal argentino a los estándares internacionales en materia de delitos de corrupción y soborno transnacional, fijados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), organismo al cual Argentina quiere ingresar. En primer lugar, cabe destacar que dicho organismo solo exige que sus miembros tipifiquen el cohecho de funcionarios públicos extranjeros, lo cual se encuentra previsto en el proyecto en sus art. 34 y 35. Por otro lado, en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas por hechos de corrupción, el organismo solo exige que se las sancione, pudiendo ser en el orden administrativo o penal. Nuestro país ha optado por esta última, habiendo otros como la República Federativa del Brasil que lo han hecho dentro del ámbito administrativo sancionador, procedimiento que a mi entender resulta más expeditivo y por lo tanto, más efectivo.  

El proyecto de ley reconoce que las personas jurídicas se encuentran en una mejor posición y tienen mejores medios que el Estado para la obtención de pruebas y prevención enla lucha contra ciertos delitos económicos complejos. Aquí surge relevante el concepto de compliance, que refiere a la implementación de un programa de cumplimiento normativo adecuado (gestión de riesgos, capacitación, línea de denuncias, responsable interno u oficial de cumplimiento, etc). En algunos sistemas jurídicos, el compliance se utiliza para la exclusión de responsabilidad penal (Ej. España y Chile), mientras que en otros sólo autoriza laatenuación de la sanción (EE.UU. y Brasil (1)). Como se verá más adelante, por el momento el proyecto bajo análisis sigue esta última postura.

Cabe recordar que esta delegación de funciones en el sector privado o colaboración privada-pública ya existe en nuestra legislación de prevención de lavado de activos (ley 25.246) –mediante reglamentaciones UIF que complementan la norma penal- en donde los sujetos obligados deben prevenir el delito y reportar aquellas actividades sospechosas. La experiencia obtenida en dicha materia, luego de 17 años de vigencia de la norma, debería tenerse más en cuenta.

Una vez sancionado el proyecto, seguramente se dicten normativas complementarias, por parte de la Oficina Anticorrupción, la Comisión Nacional de Valores o el Banco Central de la República Argentina, entre otros organismos de contralor nacionales o provinciales, además de resoluciones interpretativas y de actuación de los distintos ministerios públicos fiscales del país. Consecuentemente, a fin de que no exista una dispersión de normas y facultades, el proyecto debería establecer expresamente cuál es el organismo de contralor que lo centralice.

En ese mismo sentido, también debería especificarse la necesidad de capacitar a los fiscales y jueces que lo aplicarán, ya que la complejidad de la organización empresarial y el compliance resulta ser una práctica específica que no suele ser de su conocimiento.

B) Algunas cuestiones. El proyecto originario fue presentado en octubre del año pasado por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) aunque sufrió diversas modificaciones sustanciales porla comisión de Legislación Penal y de Legislación General de la CDN y luego por el plenario de la Cámara de Diputados, las cuales paso a describir:

1)Delitos que comprende. La primera cuestión debatida se centró en cuáles iban a ser los delitos comprendidos por la presente ley. El proyecto del PEN se limitó a los delitos contra la administración pública (llamados comúnmente “delitos de corrupción”) establecidos en el título XI del Código Penal, es decir el cohecho, la dádiva, la malversación de caudales públicos, el incremento injustificado del patrimonio de funcionarios públicos, etc.

No obstante, la CDN en pleno amplió la competencia de la ley a todos los delitos del código penal. De las audiencias que se llevaron a cabo en la Honorable Senado de la Nación (CSN) surge que existiría consenso para modificarlo.

Resta definir si se adoptaría el criterio originario del PEN, o si se buscaría una posición intermedia que consistiría en incluir además de los delitos contra la corrupción, aquellos de intereses supraindividuales (interés preponderante del Estado y no de privados) y complejos.

Me inclino por esta última.

El delito de corrupción es un delito transversal que implica la comisión o involucramiento de otros delitos. Con lo cual, limitar la aplicación de la ley a los delitos llamados contra corrupción, técnicamente dejaría de lado otros que muchas veces concurren realmente como el delito de asociación ilícita o lavado de dinero.

Al respecto, cabe recordar que en muchos delitos de este tipoya se encuentra regulada la RPPJ. A saber, en el lavado de activos (art. 304 del CP), financiamiento del terrorismo (art. 306 del CP),insider trading(art. 307 del CP) y agiotaje y falsedad de libros societarios (art. 309 del CP), intermediación financiera no autorizada (art. 310 del CP), cohecho privado financiero (art. 312 del CP), evasión tributaria (art. 14 de la ley 24.769), cambiario (art. 1, inc. f) de la ley 19.359), contrabando (art. 887 del Código Aduanero) y estupefacientes (art. 27 de la ley23.737).

Por lo tanto,sería conveniente que se incluyeran los delitos antes mencionados en un solo régimen homogéneo, con la consecuente derogación de las disposiciones pertinentes, para que no haya duplicidad y dispersión en la normativa. También deberían incluirse los delitos de trata de personas, tráfico de armas y el de asociación ilícita que no cuentan con una disposición sobre la RPPJ.

Por último, de no incluirse los mencionados delitos, podría llegarse a inconvenientes prácticos en la implementación de este proyecto con la ley 27.304 del “arrepentido”[2],que sí los estipula.Si una persona física que fue imputada de un hecho ilícito cometido en el ejercicio de sus funciones dentro de una empresa puede “arrepentirse” –llegando a un acuerdo de colaboración con la justicia respecto de ciertos delitos-,también debería poder hacerlo la persona jurídica por los mismos delitos y bajo similares condiciones (más adelante se analizará el acuerdo de colaboración con la justicia de la persona jurídica).

Por último, cabe destacar que en el sistema comparado, la gran mayoría de los países estableció un régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica que no se limita a los delitos contra la corrupción. Ej. España con la Ley Orgánica 1/2015. En el caso de Chile, la ley 20.393 lo limita a tres delitos: corrupción, terrorismo y su financiamiento y lavado de activos.

2) Atribución de responsabilidad. En el art. 2 del actual proyecto se establece una responsabilidad vicaria,lo cual significa una responsabilidad automática de la persona jurídica por hechos cometidos por sus dependientes. Conceptualmente no difiere con los principios de la RPPJ que ya se encuentra regulada en nuestro sistema penalpara los delitos mencionados en el punto anterior. Si bien, en el proyecto, seenuncianalgunas circunstancias atenuantesubicadas tanto antes de la consumación del hecho delictivo (ej. tener un programa de cumplimiento adecuado), como así también con posterioridad (ej. reportarlo o ayudar con las autoridades en su esclarecimiento), no se establece la posibilidad de una exclusión de responsabilidad absoluta sino una reducción en la sanción.

Esta solución difiere con la propuesta, originaria,del PEN, en la quese establecía que la persona jurídica solo sería penalmente responsable para el caso que no tuviera un programa de cumplimiento adecuado. En términos de imputación penal es lo que se llama responsabilidad por defectos en la organización. Bajo este concepto, se estima quetodasociedad tiene una obligación de medios de prevenir la consumación de los delitos mediante la gestión debida de riesgos que son jurídicamente aceptados. Es decir que no es una obligación de fines, ya que lógicamente no puede evitar de un modo cierto que se produzcan, aunque sí puede implementar en su propia autoregulación, diversos mecanismos que permitan una reducción en la posibilidad de ocurrencia de delitos en su seno.

Se dice que esta última fundamentación es la que más se compatibiliza con el principio constitucional de culpabilidad ya que, de lo contrario, se estaría responsabilizando a la persona jurídica por hechos de terceros.

No obstante, como se dijo, la RPPJ ya se encuentra regulada en nuestro sistema penal para otros delitos y la jurisprudencia mayoritaria lo ha aceptado a pesar del cuestionamiento constitucional antes mencionado (3).Lo cierto es que la persona jurídica es una abstracción jurídica de la realidad y por lo tanto no pueden aplicarse a ésta los principios absolutos del Derecho penal clásico que originariamente se desarrollaron en relación a la persona física. Se observa que a lo largo de los años las soluciones que da el derecho penal en los delitos económicos fue mutando, en base a la realidad compleja que se presenta. A mi entender, ese es uno de los motivos que pone en duda la verdadera naturaleza penal de la RPPJ y la asemeja más a disposiciones de corte administrativo sancionador dentro del proceso penal.

Sin embargo, por una cuestión práctica y no teórica, creo conveniente volver al proyecto originario del PEN o buscar alguna otra alternativa de exclusión de responsabilidad de la persona jurídica,que incentive la prevención de delitosy la colaboración con la Justicia. Por el contrario si, de todas maneras, las personas jurídicas van a ser sancionadas por hechos cometidos por sus dependientes, se promoveráel fin contrario de la norma. Dicho de otro modola sociedad ocultaría el delitohasta que fuera descubierto por la Justicia, ya que de todas maneras siempre tendría la oportunidad de llegar a un “acuerdo de colaboración eficaz” con el fiscal para pactar una reducción de la sanción (art. 20).

Una alternativa posible es mantener el proyecto con media sanción de Diputados en cuanto a este punto respecta,aunque introducir un supuesto de exclusión de responsabilidad por denuncia espontánea de la entidad. Ello demostraría que el programa de cumplimiento, implementado por la persona jurídica, fue adecuado.Una solución similar ya se encuentra regulada en nuestro ordenamiento para los delitos tributarios en el art. 16 de la ley 24.769. En este sentido, podría incluirse un plazo para que la persona jurídica reporte el hecho, contado desde el momento en que ocurrió, o mejor aún, desde que tuvo conocimiento. Dicho plazo puede ser de 150 días corridos, similar a lo que establece el régimen penal-administrativo en materia de prevención de lavado de activos.

Con motivo de diversas críticas efectuadas por las cámaras empresariales, se ha eliminado del proyectola responsabilidad de la entidad por los hechos cometidos por sus proveedores aunque,por otro lado, se mantiene la responsabilidad por los hechos cometidos en el marco deacuerdos asociativos, de agencia, concesión o fideicomiso. Ello no quita que, de todas maneras, la persona jurídica pueda ser responsable en razón de los principios de autoría y participación criminal del Código Penal (art. 45 y 46).

Por último, resulta preocupante la alusión en el art. 4 del proyecto que dispone la responsabilidad solidaria de la entidad controlante por los hechos cometidos por su controlada.Esta disposición novedosa parael ordenamiento penal,se encuentra en clara violación al principio de culpabilidad.

3) Sanciones. El proyecto establece como pena principal la sanción de multa que va de 1 a 10% de los ingresos brutos del periodo fiscal anterior (art. 8) y en los casos graves se agravaría de 10 a 20% (art. 10). Asimismo se establece como pena accesoria para los casos más graves, el de inhabilitación (suspensión en la obtención de subsidios y beneficios, suspensión en concursos y licitaciones con el Estado) y la disolución. Este último es de aplicación solo en aquellos casos en donde la sociedad fuera creada con el fin de cometer delitos. Lo expuesto, sin perjuicio de la reparación del daño causado y decomiso de los frutos del delito (art. 12).

Resulta criticable establecer la multa según los ingresos brutos de la sociedad, ya que además de poder presentarse situaciones de difícil aplicación, nuestro legislador siempre se ha basado en los montos involucrados en el delito (ej. de 1 a 10 veces el valor de la operación en cuestión, en el régimen penal cambiario). No obstante, no comparto que pueda tildarse de inconstitucional por desproporcionalidad o porque no se funda en el hecho. El juez tiene un amplio margen para graduar la sanción según las circunstancias y por otro lado se trata de una multa cuya cuantía no tiene que estar fijadaa priori en hecho alguno.

El juez graduará las penas antes mencionadas según diversos parámetros que se encuentran taxativamente enunciados por la normativa. Ej: Implementación de un programa de cumplimiento adecuado, la calidad de las personas intervinientes, magnitud y resultado del hecho, colaboración con la justicia.

Por último, se regula un “acuerdo de colaboración eficaz” entre la entidad y el fiscal por el término máximo de 3 años, en donde cumplidas las condiciones pactadas se desestima definitivamente la causa contra la entidad (art. 20). A fin de llegar al acuerdo, se establece que necesariamente la entidad debe brindar información detallada sobre el hecho investigado, las personas involucradas y los bienes objeto del ilícito, así como de pagar al menos el 0,1% de los ingresos brutos del periodo fiscal anterior en concepto de reparación y restituir los bienes mal habidos. Por último, se establece que las partes pueden establecer otras pautas de conducta tales como la implementación de un programa de integridad. Conceptualmente se trata de una probationo de un non prosecution agreement (NPA), similar al acuerdo de colaboración de la persona física “arrepentida” en el art. 7 de la ley 27.304.

4) La imprescriptibilidad de los delitos contra la administración pública. El art. 37 establece la imprescriptibilidad de los “delitos contra la corrupción” del capítulo XI del Código Penal y el fraude contra la administración pública tipificado en el art. 174, inc. 5 del Código Penal.

Si bien existe jurisprudencia (4) que admite esta práctica, con fundamento en que es una obligación internacional del Estado perseguir y sancionar los hechos de corrupción, su imprescriptibilidad no se encuentra establecida expresamente en norma internacional alguna ni resulta una obligación del Derecho de gentes. El único supuesto que existe es para los delitos internacionales establecidos en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968.

Asimismo, la imprescriptibilidad generaría una inseguridad jurídica que vulneraría el principio constitucional de ser juzgado en un plazo razonable (art. 8, inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Existe consenso en el Senado para eliminar esta incorporación ya que en el orden práctico, fomentaría que las causas judiciales se demorasen más de los 14 años que en promedio tramitan según un estudio realizado por la Asociación civil por la igualdad y la justicia (ACIJ).

Asimismo, cabe recordar que en los casos en donde se encuentra involucrado un funcionario público ya se encuentra regulada una prescripción especial,pues comienza a correr el plazo desde que deja de prestar funciones (art. 67, segundo párrafo, del Código Penal). Por su parte, el proyecto de ley aquí tratado aumenta las penas para la mayoría de los delitos de corrupción, provocando así indirectamente la ampliación de su prescripción, ya que se toma para su cómputo la pena máxima establecida para cada delito (art. 62, inc. 2 del Código Penal).

Desde el punto de vista conceptual, existen otras violaciones de derechos humanos más importantes que la corrupción, como es la vida. Por tal motivo con dicho razonamiento debería resultar imprescriptible el homicidio que conceptualmente es más grave que un hecho de corrupción. A modo de ejemplo, en EE.UU. el único delito imprescriptible es el homicidio.

C) Conclusión. Si bien el proyecto puede ser mejorado, a grandes rasgos resulta satisfactorio. Es una de las herramientas necesarias para avanzar especialmente contra la corrupción aunque su efectividad dependerá principalmente de la voluntad política para su implementación. Lamentablemente los resultados queridosse demorarán, con mayores retrocesos que avances en el camino, comoya hemos visto en la implementación de la RPPJ en materia de lavado de activos y delitos contra el orden económico.