Introducción

El pasado viernes 30 de abril de 2021, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal admitió la medida cautelar peticionada por Telecom Argentina S.A.1, por la que se suspenden la aplicación del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 690/2020 y las Resoluciones ENACOM dictadas en ese marco.

El DNU 690/20, dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el 21 de agosto de 2020, declaró como servicios públicos esenciales los servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones (servicios TIC), el acceso a las redes de telecomunicaciones para licenciatarios de servicios TIC y suspendió los aumentos de precios hasta el 31 de diciembre de 2020.

Por el presente, abordaremos los principales criterios que dieron sustento a la decisión de la Cámara, en consideración de la trascendencia que esto implica en el ámbito de los servicios públicos.

Principales Fundamentos del fallo

En un primer término, la Cámara entiende que las previsiones contenidas en el DNU. 690/20 y las resoluciones ENACOM, resultan una alteración sustancial del régimen jurídico de los servicios TIC, dado que se modifican las condiciones bajo las cuales fueron regulados, organizados y habilitados por parte del Estado Nacional.

El fallo señala que el DNU 690/20 introduce modificaciones sustanciales sobre la Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones N° 27.078 (Ley Argentina Digital) y demás normas aplicables, toda vez que otorga carácter de servicio esencial a los servicios TIC, determina los precios de los servicios que pasan a estar regulados por la autoridad de aplicación y, que además, establece una prestación básica universal y obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad.

En ese marco, el fallo señala que el régimen jurídico que habilitaba los servicios TIC ha sido constituido bajo la forma y condiciones de libre competencia, por lo que al ser calificados como "servicios públicos”, implican una reversión sustancial de tales libertadas que pasarían a sujetarse a las condiciones de un sistema de total regulación.

Como un segundo fundamento, la Cámara advierte que las disposiciones del DNU 690/20 resultan una apropiación y afectación de los bienes privados sin fundamento jurídico, en tanto se impone la prestación de un denominado servicio “universal” y obligatorio a su cargo: A la vez, sostiene que la fijación de un régimen de precios y tarifario en las condiciones dispuestas, reviste una entidad tal que permite avizorar un impacto negativo en el nivel de ingresos de la firma actora.

En un tercer criterio, el fallo sostiene que el propio Estado Nacional cuenta con los medios y con la posibilidad jurídica de implementar sistemas de prestación básica y universal a los fines de garantizar los derechos al acceso a la información y a las comunicaciones; ya sea disponiendo de los recursos actuales (Fondo Fiduciario del Servicio Universal aportado por los prestadores de los servicios TIC); programas de acceso a conectividad llevados a cabo por el Ministerio de Educación, la Secretaría de Innovación y el ENACOM), o implementando nuevos emprendimientos, lo que debe ser llevado a cabo con el debido resguardo y respecto de los derechos reconocidos por la Constitución y las leyes que reglamentan su ejercicio.

En un mismo sentido, advierte que la invocación de las circunstancias derivadas de la emergencia sanitaria, no sostienen las medidas implementadas, dado que –conforme señala la Cámara–se encuentran vigentes otras medidas implementadas como el DNU N° 311/20 para la prohibición de cortes de servicios a ciertos usuarios, prestación de servicios reducidos para garantizar conectividad, información y entretenimiento, planes de facilidades de pagos, etc, que pueden ser adoptadas para el resguardo de la salud de la población y la superación de la pandemia.

Finalmente, el fallo examina a los efectos de determinar el peligro en la demora, que el régimen de retribución impuesto por las normas analizadas, provoca afectaciones adversas sobre la actora en la actual coyuntura económica financiera y cambiara, caracterizada por la alta inflación y la devaluación de la moneda nacional.

Además, advierte que la fijación de una “Prestación Básica” sujeta a una tarifa determinada por la autoridad, afecta la sustentabilidad y continuidad de los servicio, como así también, la posibilidad de la Empresa de acceder a financiación de entidades internacionales.

Consideraciones finales

Debo comenzar señalando, que la suspensión dispuesta en el fallo comentado ha sido dispuesta por un plazo de seis (6) meses, conforme lo establecido por el art. 5° de a la Ley 26.854, el cual ordena que las medidas cautelares dictadas frente al Estado no podrá superar el límite temporal de seis (6) meses, pudiendo prorrogarse previa valoración adecuada.

Ahora sí, en primer orden, es preciso destacar que el fallo considera que las medidas implementadas por el Estado Nacional en el DNU 690/20, dan lugar a una alteración sustancial del régimen jurídico de los servicios TIC, pasando de un sistema de libre competencia que había sido fijado por el propio Estado, a una total sujeción regulatoria elaborada por la Administración, propia del régimen exorbitante del derecho administrativo.

Debe agregarse, que la Cámara considera que tal modificación en el régimen jurídico establecido para la prestación de los servicios TIC, implica una afectación de manera concreta y objetiva de la ecuación económico-financiera de la actividad de los prestadores.

En segundo lugar, como una cuestión de suma trascendencia, el fallo advierte que la norma cuestionada no resulta razonable, habida cuenta de que el Estado Nacional cuenta con otros medios jurídicos y técnicos para lograr los objetivos trazados, sin la directa afectación de los derechos de propiedad de la actora adquiridos en el régimen de prestación de esos servicios.

La Cámara pone de resalto que las medidas implementadas, incluso en una situación de emergencia como la actual, deben resultar razonables con el fin propuesto, el cual deberá representar un interés social de intensidad tal que lo justifique. Es decir, el medio empleado debe ser proporcionado a la consecución de las finalidades que persigue y, conforme las circunstancias del caso, el fallo considera que existe un fundado cuestionamiento al estándar de razonabilidad del DNU 690/20.