El reciente pronunciamiento (25-11-2022), de la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial de la ciudad de San Salvador de Jujuy[1] que, con voto de los doctores Cabezas, López Iriarte y Arias Cau, dispuso la aplicación de la teoría del “disregard of legal entity” (de la penetración ó descorrimiento del velo societario) en un reclamo contra NORPLAN SRL y su socio gerente Mateo Ariel Gutiérrez, con sustento en la violación de la Ley de Defensa del Consumidor (en lo sucesivo, la LDC), implica un cambio revolucionario llamado a tener tanta repercusión en todo el País como lo tuviera, en su momento, el “leading case” “DUQUELSY c/ FUAR SA”.

Como se recordará, en el notable precedente citado, fruto de la pluma de mi querida amiga -la entonces Juez de Cámara Elsa Porta- la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, a través de una de sus Salas, abrió la puerta a la extensión ilimitada y solidaria de responsabilidad de los administradores y, posteriormente, de los socios controlantes de sujetos colectivos (léase, “sociedades”) utilizados abusivamente o en forma disfuncional, frente a la comprobación de la existencia de fraude laboral o previsional.

Este fallo, que solo tuviera un análisis ponderatorio en un primer momento por parte Ricardo Nissen[2] y del autor de esta nota[3], motivó una verdadera “batalla campal” en la República Argentina, entre todos aquellos que, pretendiendo hacerle decir al Art.54 de la Ley 19.550 lo que no dice[4], intentaron rápidamente “recortar” con malas artes la aplicación de un precepto moralizador. Y así, desde el año 1983 – fecha ésta en que a través de la Ley 22.903 se introdujo en el texto legal la denominada “teoría de la penetración”- hubo una verdadera catarata de autores que, como lo adelantara anteriormente, pretendieron por todos los medios recortar la posibilidad de que se sancione a los “pillos” que han venido utilizando desde siempre a las Sociedades Mercantiles para estafar.

En ese sentido, y con deliberado olvido de que el maestro Halperin destacaba que “…el beneficio de la personalidad solo se reconoce por el cumplimiento de todos los requisitos fijados por la ley”[5], y que el derecho encierra un contenido de moral pese a lo cual una suerte de positivismo pragmático ha venido oscureciendo lo ético en grado sorprendente[6], no deja de conmover al suscripto que detrás de toda una parafernalia de argumentos que hoy aparecen como improcedentes, se haya permitido en los estrados judiciales impedir el castigo de quienes “operan” (?) las compañías mercantiles para cometer toda clase de felonías en contra de terceros, de socios minoritarios o no administradores, de ahorristas, de ex esposas e hijos del primer matrimonio y de un vastísimos etcétera.

En esta inteligencia, e invocando criterios de aplicación restrictiva que nunca estuvieron en la mente del legislador del 1983, o utilizando la excusa justificante – por cierto que hoy insostenible- de que para dejar de lado el escudo de la limitación de la responsabilidad que permiten algunas tipologías societarias (como las SA, las SRL o las SCA), se debe arrimar la “probatio diabollica” acreditando que la Compañía en cuestión ha sido constituida como “un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros”, que es algo que nadie imaginó. Y que, menos aún, nadie exigió en el texto legal, a raíz de lo cual durante décadas, cuanto “fullero” constituyó o condujo sociedades infra capitalizadas o de las otras, logró “hacerse con el botín”, y quedarse con activos societarios y bienes apropiados a terceros a través del Ente que conducían o controlaban causando, en todo caso, gravísimos perjuicios comunitarios.

En los hechos, y en fecha bastante reciente, Ricardo Lorenzetti -en  la “Presentación del entonces Proyecto de Unificación….”- resaltó la importancia atribuida por el legislador del 2015 a la “Seguridad Jurídica en la actividad económica” , y más precisamente a la “Persona Jurídica” (arts. 141 y sstes.). Y puso de relieve que “Hay importantes avances…” en su regulación, destacando que se ha procedido  a ”….consagrar como principios generales la inoponibilidad (art.144)”, y “… los deberes de los administradores (art. 159 y ss)”, convirtiendo en harto dificultoso, a partir de allí, intentar volver a hablar de “restrictividad” (?) de la aplicación de algo ya reconocido -parafraseando textualmente las palabras del entonces Presidente de nuestra Corte y de la “Comisión….” que elaborara el “Proyecto…”- “como Principio General del Derecho”(!)

A quien esto firma no se le escapa que en el año 2019, y en un nuevo embate contra institutos fundamentales de la Ley 19.550, la Comisión designada por Decreto DPP -58/18 del Senado, integrada por los Dres Manovil, Rovira, Ragazzi, Rivera, Calcaterra y Liendo, actuando como Secretaria Liuba Lencova, con la invocada intención de “...reducir” lo que denominaran “una litigiosidad a menudo inconducente”(?), intentaron castrar la aplicación del art.54 de la LGS estableciendo su restrictividad. Ello, con deliberado olvido de que el valor de dicha normativa fue destacado por Julio César Otaegui expresamente[7], y también de que el propio Manóvil,  en una obra monumental (1998),  ponderó el precepto, refiriendo que “….el legislador argentino se decidió a asumir el rol de precursor en la incorporación de una norma sobre la materia..”[8]. Y que luego agregó que “…en forma simple y sencilla, cuando se dan los presupuestos que define la norma, la personalidad de la sociedad se declara inoponible”[9], aclarando además respecto de la misma y de la extensión de la quiebra, que se trata de “…institutos ambos que tienden a la protección de los terceros y que legitiman a éstos para su invocación”[10].-

Tal como el lector no ignora, dicho “Anteproyecto…” del año 2019 perdió estado legislativo por las lapidarias críticas recibidas[11], pero lo cierto es que el refrescante Fallo objeto de este comentario, revela la tendencia creciente –que empieza ahora a ser mayoritaria- de comenzar a utilizar el instituto del “disregard” para neutralizar los casos de fraude inclusive cuando los mismos se cometen en el ámbito de la aplicación de la Ley 24.240.-

En el análisis del decisorio que nos convoca, nos encontramos con que los actores Zulema Liliana Carrazana y Humberto Maizares, tras ser visitados en Septiembre de 2016 en su domicilio de la capital jujeña por un promotor de “NORPLAN SRL”, que había comprado la cartera de clientes de la Firma CREDICAR SRL., fueron convencidos para comprar un FORD RANGER Modelo 2013, incluyéndose en la Solicitud Nro.004867 hasta el color del rodado, habiéndose optado por el blanco, por un valor total del vehículo de $ 300.000.-

Tras hacerlos firmar una serie de formularios pre-impresos, que el vendedor aseguró que eran de rutina, les requirió un depósito de $50.000, que le suministraron, el que les permitiría –supuestamente- la entrega inmediata de la RANGER, que sólo demoraría 10 días adicionales “por el papeleo”.-

También se les dijo que, a partir de allí, sólo abonarían una módica cuota mensual por el saldo de $ 250.000 restante, para lo cual la Sra. Carrazana acordó con su esposo Maizares, obtener un préstamo de $65.000, para aplicar $50.000 al adelanto y el resto para el garaje y la guarda del vehículo.-

El 3 de Octubre de 2016 realizaron el depósito bancario en la cuenta de la firma y “quedaron a la espera” (del Voto de la Dra. Elba Cabezas).-

¡Pero “la espera” no fue dulce, ni mucho menos!

Es que efectuado dicho depósito nunca se comunicaron luego con el desventurado matrimonio de ningún modo. Es más, al ir éstos a las oficinas de NORPLAN SRL, les dijeron que ni se iba a efectivizar ninguna entrega ni mucho menos les devolverían el dinero y “que lo único que les quedaba era seguir abonando el plan”, para cuya amortización mensual el 21 de octubre de 2016 se hizo presente un cobrador exigiéndoles el pago de la cuota del mismo.-

Efectuado el reclamo en Defensa del Consumidor, se presentó allí el codemandado Mateo Gutiérrez quién, tras efectuar varios reconocimientos, imputó el incumplimiento a la actora y lo único que ofreció fue que se pagara la totalidad del vehículo, o rescindir la operación con deducción de los gastos administrativos, lo que fue rechazado por los consumidores timados, que exigieron la devolución del dinero y la asunción de la deuda adquirida con el Banco para poder afrontar las exigencias de NORPLAN SRL para la entrega del vehículo.-

Contestada la demanda judicial, la accionada sostuvo que nunca se habían obligado a entregar el bien, y que el suministro de $ 50.000 por los actores “fue un pago extraordinario”(?), sin defecto de lo cual el Tribunal ponderó que se había tratado de una “Venta Domiciliaria” (art.32, LDC); que tanto la referencia existente en “la solicitud”  a la forma de fijación de valores como “a la revocación de la aceptación”(art.34), se habían efectuado en forma harto ambigua, que el contrato prerredactado por NORPLAN SRL era por demás inconsistente; que dicha firma no se encontraba autorizada a operar “como sociedad de capitalización y ahorro” ni a funcionar como “entidad financiera”, y que jamás le había brindado a los accionantes “una información adecuada y veraz”(art.42,CN y 4,LDC), la cual no fue, además, ni detallada, ni suficiente, ni eficaz, cierta, objetiva, absoluta, oportuna o transparente.-

Por otra parte, y en lo que hace al pedido de condena solidaria al socio gerente de NORPLAN SRL –Sr. Mateo Gutiérrez-   se juzgó que había utilizado al sujeto colectivo en cuestión en abierta violación a las mandas del art.144 del CCyCN[12] que, como se sabe, recoge la teoría del disregard, habilitando su aplicación cuando se acredita que una Compañía fue empleada con fines extra societarios o en violación a la ley, el orden público o la buena fe, lo que fundó en la opinión de Emilio Moro[13] y de calificada doctrina que se cita en el fallo. Y además ponderó que, sólo ante la Mesa General de Entradas del Poder Judicial de Jujuy se observaba la radicación de 3 causas y, que ante la de Defensa del Consumidor de Salta, tramitaban 33 casos más(!!), habiéndose acreditado que en el VERAZ, se comprobaba “el trato indigno” que los condenados le venían dando a sus cocontratantes.-

Corolario, se condenó a NORPLAN SRL y a su socio Gerente solidariamente a pagarle a los actores: a) lo abonado por los mismos en concepto de reintegro de “anticipo y gastos administrativos”; b) $100.000 por “daño punitivo”; c) $100.000 en carácter de resarcimiento por “daño moral”, con más los intereses a tasa activa y las cotas del caso.-

La postura minoritaria (Vid. el voto del Dr. Esteban A. Arias Cau) –que precisamente insistía en que “no se ha probado en autos que la persona jurídica demandada haya sido utilizada en fraude a la ley o como instrumento de frustración de terceros”, que es lo que se suele argumentar en estos casos- trajo a colación la posición de Manovil, que no fue admitida por la mayoría, lo que preanuncia, cuanto menos a juicio de quién esto escribe, no sólo una más que valiosa exportación del herramental establecido por los arts.54 de la LGS y 144 del CCyCN hacia ámbitos que habrán de volverlo más fructífero, como es el de la Defensa de los Derechos del Consumidor, sino -además- una sana reversión de corrientes interpretativas que  durante décadas, con el argumento altisonante de “velar por la seguridad jurídica”, permitieron la utilización de las sociedades en forma absolutamente encontrada con la finalidad que justifica de su creación y reconocimiento.-

II.-CONCLUSIONES:

“Pero los jueces siempre, tanto cuando han aplicado la teoría como cuando la desestiman, afirman que dicha teoría es de excepción. Por nuestra parte entendemos que debe ser a la inversa, por cuanto si se ha violado la ley, si es un simple recurso para afectar a terceros, etcétera, no puede ser que su aplicación sea en forma, por el contrario, lo que sí debe ser excepcional es que encontrándose acreditado el hecho pueda ser confirmado por la autoridad judicial” (Borda, Guillermo Julio)[14]

No cabe sino concluir en que es absolutamente absurdo y contradictorio pretender que se abjure  de “el Garantismo”, con lo que coincido plenamente, que tanto daño le ha hecho a la República enlutando a sus habitantes, cuando las felonías las cometen sujetos inescrupulosos que ejecutan personalmente desde pillerías de poca monta hasta homicidios y demás aberraciones, y no luchar contra el mismo flagelo cuando –con planteos abstractos totalmente alejados de la realidad- se evita aplicar a la utilización abusiva o disfuncional de Sociedades los institutos que prevee nuestro Derecho Corporativo (como los arts. 54 de la LGS y 144 del CCyCN) para que no se burle la ley, o se exige para su interpretación y utilización efectiva el cumplimiento de recaudos que la ley no contiene, con el vacuo y falaz argumento de que así “se preserva la seguridad jurídica” y “se favorece la inversión” .-

¡Así nos va!