En la convicción de la necesidad de proteger los derechos de los miembros de las Sociedades Anónimas, el legislador de 1972 creyó necesario incluir como inciso 8vo. del art. 11 de la Ley 19.550, referido al “Contenido del Instrumento Constitutivo”, “Las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros”.-

En rigor el precepto es confuso puesto que, como destaca calificada doctrina, el sujeto que se obliga frente a los terceros es la sociedad y no sus integrantes, sin defecto de que puedan surgir obligaciones y responsabilidad para éstos en circunstancias límite como la del art.54 de la LGS o análogas[1].-

No se me escapa que en sociedades de capital significativo, como los Bancos, o en aquellas que manejan negocios de gran envergadura y facturación, como las llamadas Industrias de Base, los Estatutos societarios suelen ser sofisticados y, en ocasiones, de gran complejidad, y estos si contemplan una regulación detallada de los Derechos de los Socios.

Empero, en el resto, se suelen utilizar “Estatutos tipo”, habitualmente copiados de modelos oficiales, que raramente  regulan en detalle los mismos, y menos aún  clasifican los derechos de los integrantes del Ente en Económicos, Políticos y/o Para-Políticos, existiendo clara convicción comunitaria de que entre los primeros –en simplificación grosera- se hallan el derecho al dividendo y a la cuota liquidatoria; entre los segundos la posibilidad de “elegir y ser elegido” y adoptar decisiones y, entre los últimos (para algunos y en opción conflictiva), el Derecho de Información.-

Sin defecto de lo anterior, y más allá de la difusión de la desafortunada postura de algún sector de nuestra doctrina que sostiene que en materia Societaria no hay normas de Orden Público, lo que afirman para poder sostener, acto seguido, que prácticamente todo dentro del ámbito de lo corporativo “es disponible”, existen opiniones más que calificadas, como la de Edgardo Alberti que, desde sus Fallos memorables, ha controvertido severamente dichas posiciones[2]. Y la más próxima en el tiempo de Esparza, Figuerola y Montenegro que, en una obra reciente de enorme difusión, tras desechar la posibilidad de diferenciar las normas de Orden Público de las Imperativas para terminar negando la existencia de las primeras en nuestro ámbito, han alertado de los graves riesgos comunitarios que implica afirmar que prácticamente todo es negociable o transigible[3].-

Ello, precisamente, impone moverse con suma cautela en el terreno que a continuación propongo transitar.-

Pese a lo anteriormente expuesto, como la única norma puntual de la Ley 19.550 que permite “…la suspensión provisoria de los derechos del socio”, es el art. 91, que lo hace en el marco de los conflictos en que se plantea la “exclusión” de un integrante de la SRL, y el encabezado del precepto habilita la mentada exclusión en las “Sociedades por cuotas”, y también en “…las Sociedades mencionadas en el art. anterior” (o sea, en las Colectivas, en comanditas simple, de capital industria, y por remisión al precepto anterior, en el caso de “los comanditarios de las en comanditas por acciones”), cabe preguntarse si -acreditada la existencia de “justa causa”- puede plantearse también la suspensión provisoria de los derechos de un Socio “pícaro” de una SA.

El tema, como se comprenderá, reviste enorme significación, puesto que es precisamente en las grandes sociedades anónimas en donde suelen plantearse conflictos de significación que involucran, en ocasiones, millones y millones de dólares, resultando imprescindible intentar neutralizar la postura de aquellos que, por su condición de accionistas y su peso al momento de decidir, poseen la capacidad de causar daños corporativos de quizás imprevisible derivación.

Se dirá que sus contrarios, de darse las condiciones, se encontrarán en condiciones  de solicitar y hasta de obtener “medidas precautorias” que, una vez registradas adecuadamente (art. 213, LGS), le impedirán al socio cautelado transferir -real o simuladamente- sus títulos accionarios a terceros.

Ello es así pero, repito, nada de lo anterior obstará que aquel -aunque se encuentre embargado o pese sobre el mismo “una medida de no innovar”- desbarate los activos empresarios, si su peso político en el seno del Ente le permite adoptar las decisiones correspondientes.

Históricamente, existen quienes han sostenido -y yerran- que la única obligación que verdaderamente posee el socio de una SA “…es la de integrar el capital social”[4]. Empero, como ya dije, ello es equivocado, puesto que el legislador le impone, entre otras cosas, no actuar “..en contra del interés social”(art.248, LGS)[5], y no deliberar ni intervenir en actos de gestión –si, además, fuere Director de la Compañía- “…cuando tuviere un interés contrario al de la sociedad”(art.272,ley 19.550)[6].

El argumento anterior, sumado al hecho de que -por tratarse la SA de la típica Sociedad “de capital”- pierde peso dentro de su estructura el “intuitu personae” y la peculiar situación personal del socio, ha llevado a no pocos autores a considerar a su ámbito interno como refractario a una medida cautelar como la “suspensión provisoria” de los derechos políticos o económicos del mismo.

Desde mi perspectiva, no veo obstáculo legal o científico alguno para que una precautoria como la anteriormente mencionada pueda ser peticionada y obtenida contra un socio de una SA.

En efecto: Para comenzar, y como sostuviera Horacio Fargosi en su celebre “Prólogo” a una obra de Marzorati, tiene dicho nuestra Corte Suprema in re “SASETRU” que, frente a un caso de duda, no hay que buscar la norma que permita sino la que proscriba: ¡Y aquí no la hay![7]

En segundo término: Tratándose de una medida precautoria, es necesario destacar que, obviamente, el pretensor deberá demostrar en forma sumaria que se encuentran reunidos los requisitos propios de toda cautelar; esto es: a) verosimilitud en el derecho (“fumus bonis iuris”); b)peligro en la demora (“periculum in mora”) y c)prestación de una contracautela suficiente, todos ellos, con las peculiaridades propias de la vida y los avatares corporativos. Empero, a diferencia de otras cautelares previstas por la Ley 19.550, no podrán exigirse otros recaudos adicionales al requirente, lo que quiere decir que no tendrá porqué –ni se le podrá pedir al mismo - que acredite la falta de peligro para terceros, que sí exige el art. 252 de la LGS para la cautelar innovativa de suspensión de decisiones asamblearias[8], ni tampoco la irreparabilidad del perjuicio invocado.-

En tercer lugar: Deberá ponderarse que no corresponde en la materia la aplicación de la tendencia judicial de emplear el parámetro del “criterio restrictivo” de manera irreflexiva, a modo de “muletilla”, lo que implica dejar de lado las pruebas que puedan haberse producido –por importantes que fueren-  y dar por cierta la existencia de supuestos ”principios generales”(?) introducidos por  alguna jurisprudencia (sin apoyo normativo alguno) para el juzgamiento de determinados conflictos, llegándose a un extremo tal que hoy puede hablarse de la virtualidad de éstos para conminar a un juez a fallar en cierto sentido[9], generando un grave cuadro de injusticia.-

Sobre el punto, me limito a referirme a la crítica radical efectuada por Ricardo Nissen a la difusión indiscriminada de este criterio en materia corporativa, cuando destaca no sólo la falta de reflexión que implica aplicarlo a situaciones para las que no ha sido concebido, sino –fundamentalmente- por la denegación de justicia que en última instancia significa, la que juzgo suficientemente contundente como para no ser tenido en cuenta en lo sucesivo[10].-

Pero amén de todo lo anterior, no sólo calificada doctrina ha entendido que la posibilidad que nos estamos planteando se podría construir sobre la base de la analogía principalmente “…en casos que excedan notoriamente de lo ordinario para el tipo social de la anónima”[11] sino que, además, existe jurisprudencia que ha hecho lugar a la suspensión provisional de los derechos políticos de socios de SA, sosteniendo: “…de conformidad con lo expresamente dispuesto por el art. 219 de la ley de sociedades, en el supuesto de embargo judicial, los derechos políticos corresponden, en principio, al propietario de las acciones, pero esa regla no puede interpretarse como una valla insalvable para suspender el ejercicio de tales derechos cuando, en función de los antecedentes del proceso, existen fundadas y graves dudas sobre el modo que el destinatario del embargo obrará de no limitarse el ejercicio de aquellos derechos”[12].-

Conclusiones:

1.- Técnicamente, no existe obstáculo alguno para que, en un marco judicial de prudencia y acreditados los extremos que viabilizan toda medida cautelar, se solicite y obtenga la suspensión provisoria de los derechos políticos de un integrante de una SA.

2.- La medida en cuestión, en ciertas ocasiones, deviene imprescindible puesto que, en palabras de Claudio Kiper: “…de nada sirve  hablar de las acciones como objeto de negocio jurídico, o pensar que impidiendo su transferencia se conserva el derecho de quién, en definitiva, resulte propietario legítimo de los títulos, si en el interín el poseedor, mediante el ejercicio ilegítimo de los derechos políticos de aquellos, liquida la llamada “hacienda empresaria””[13].-

3.- Si existieran dudas en el Tribunal, siempre podrá -como lo sugiriera un reconocido autor cordobés- designar un auxiliar del Juzgado interviniente que, fiscalice o ejerza los derechos en sustitución del Socio “suspendido” hasta tanto se resuelva el entuerto[14].

4.- Finalmente, y por su sabiduría, no cabe sino concluir con lo dicho por la Sala Civil ya citada, en el sentido de que “…el posible peligro de medidas precautorias pedidas abusivamente no puede convertirse en un fantasma para negar las que son originarias. En todo caso, cuando el peticionante exceda el límite del ejercicio del derecho de obtener la medida en cuestión quien la sufra tendrá la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios que tal le ocasione (art. 208, CP)

EN DEFINITIVA, ES PREFERIBLE UN EXCESO Y NO LO CONTRARIO (CNCiv, Sala B, 21/10/73, ED, 54-230, Nº 20)” [15]