Opinión

Una mirada sobre los Metodos Alternativos de Resolucion de Conflictos

Por ​María Alejandra Cortiñas - Dabinovic Abogados

A veinte años de la entrada en vigencia de la Ley de Mediación, nos interesa analizar el panorama actual de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (en adelante MARC), así como  delinear las aspiraciones a futuro en el campo de la negociación asistida.

I.

La opinión actual sobre los  MARC es producto de la evolución que los mismos fueron positivamente acunando en los últimos veinte años,  reafirmándose  como una variable interesante en los procesos de negociación asistida.

Se ha generado un cambio de paradigma, desde la confrontación hacia la comprensión y resolución.

Los MARC  más utilizados en nuestro país parecen ser la Mediación , la ConciliaciónLaboral y de Consumoy el Arbitraje, aunque existen varias alternativas más , como la Med Arb, la Arb Med, y la Facilitación del Diálogo , casi no tenidas en cuenta por diversos motivos ( temor sobre desarrollo,  alcances y consecuencias y sobre las personas que dirijan los distintos procesos).

II.

La cultura  del Arbitraje se ha instalado tímidamente. En general es considerado  lejano y difícil de implementar; sea por  temor a lo nuevo o desconocido , desconfianza en el proceso o la imparcialidad o cualidades de los árbitros. Sin embargo se reconocen las ventajas atribuídas al Arbitraje en cuanto a la celeridad en la tramitación del proceso, y los costos generalmente inferiores a los judiciales.

Solo algunos estudios de abogados  preveen en sus contratos la cláusula Compromisoria  por la que las partes, en caso de conflicto, someterán sus diferencias ante los Arbitros de determinadas entidades, como lo puede ser el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio entre otros. En algunas materias inclusive se conviene acudir al Arbitraje en otros países, siendo Londres o New York los preferidos.

III.

La Mediación y Conciliación como sabemos, son instancias obligatorias previas alinicio de las actuaciones judiciales.

III.a

La Conciliación Laboral ayuda a descomprimir la cantidad de expedientes a tramitar y se logran acuerdos en un gran porcentaje de conflictos con el consecuente menor costo para las partes, el Estado,  con montos relativamente ajustados a derecho.

El Conciliador debe estar entrenado y ser gran conocedor del derecho laboral , en teoría y práctica, de manera que pueda urgir a las partesa reconsiderarsus pretensiones, al reclamanteen caso de ser desmedidas, o al empleador si el ofrecimiento es demasiado bajo, dejando en claro lo establecido por ley de Contrato de Trabajo y los usos y costumbres .

La conciliación difiere de la mediación encuanto a las facultades otorgadas al director del proceso y en cuanto a la atribución de poder entre las partes.

El conciliador laboral  está facultado a definir conceptos, proponer alternativas, e invocar el derecho, ya que fue pensada como MARC para aquellos conflictos en donde existe desigualdad de poder entre las partes, o inferioridad manifiesta de una de las partes respecto de la otra ( para el derecho la relación empleado/empleador).Por esa razón también es denominado  Conciliación el proceso de negociación asistida en el ámbito del derecho del Consumo, en el que la ley considera  existe desigualdad manifiesta entre el poder de negociación del consumidor y el del fabricante, vendedor, prestador de un servicio público, etc.

Lamentablemente los colegas comparten experiencias negativas en conciliaciones, seapor la falta de profesionalismo deno pocosconciliadoreslaborales, su falta de interés en  los temas a conciliar,  de conocimiento del derecho de fondo,  del espacio adecuado para  llevar adelante la audiencia, del estado de los espacios en cuanto a su higiene, y el destrato, de delegar la toma de audiencias en sus empleados y de la superposición de audiencias.

Por  fortuna también hay cantidad de conciliadores que ejercen su profesión en forma debida y eso se ve en los resultados. Eso lo destacamos y propiciamos.

Sería de gran importancia que las autoridades correspondientes tomen nota de estas situaciones, fiscalicenlas condiciones de los espacios yel desarrollo de las audiencias, y que los letrados exijan se cumpla el debido proceso, para evitarsudesnaturalización y  desprestigio.

III.b

La Conciliación de Consumo se instauró recientemente,  en 2015. Con desaciertos en sus comienzos, la experiencia actual en general es muy buena  y se la considera  sumamente útil  para destrabar conflictos de menor cuantía, a la vez que brinda al consumidor la oportunidad de presentar su caso ante un organismo oficial sin costo alguno.

No es necesario el patrocinio letrado; el conciliador controla  e invoca el derecho específico en el marco de procesos rápidos y efectivos. Para ser Conciliador se necesita aprobar un examen difícil y riguroso,  que redunda en  eficiencia.

III.c

La Mediación, por último, es el MARC que más ha crecido en los últimos diez años. En sus comienzos su obligatoriedad generó disconformidad y se atribuyó pobre desempeño a los mediadores en general , dejando a salvo las excepciones .

Entre 1996 y 1998 el único requisito para ser mediador fue presenciar un curso de  cierta carga de horaria, y un taller práctico . No era necesario rendir y aprobar examen y algunos colegas sin real vocación se inscribieron en la matrícula, situación que dio lugar a un desempeño poco eficiente y generó opinión negativa sobre el funcionamiento y efectividad de la mediación.

A partir de 1998 se exigió como requisito aprobar rigurosos  examenes teórico prácticos, medida que  desalentó a quienes carecían de vocación. Se estableció asimismo la Capacitación Anual Obligatoria para los Mediadores de 20 hs, a fin de asegurar su  formación continua.

El círculo de mediadores se redujo a medida que la mediación fue ganando prestigio.

Pocos años a la fecha, el Ministerio de Justicia ordenó el reempadronamiento obligatorio para mediadores, y la matrícula decreció sustancialmente.

Cierto es que al igual que el fenómeno dado en la conciliación,  cantidad de colegas comentan  experiencias negativas con determinado sector de mediadores que desatienden sus procesos: están ausentes de la sala de mediación, fijan varias audiencias a la vez y dividen los  varios procesos  en distintas salas presenciando solo instantes cada una; no cumplen con los requisitos exigidos por el Sistema Mepre ( no ingresan sus actas al sistema ni abonan el bono ley obligatorio), delegan en sus empleados la toma de las audiencias, y demás.

Afortunadamente esta situación se proyecta sólo en determinadas áreas  del derecho, aunque causan desprestigio a los mediadores en general.

Celebraríamos que las autoridades correspondientes tomen los recaudos previstos por ley para desalentar el ejercicio indebido de la mediación, y desarticular esta realidad que perjudica a todos injustamente.  

La buena noticia es que contamos con no pocos  mediadores muy buenos, con gran vocación y dedicación, que entienden el procedimiento mediatorio como la última oportunidad antes del juicio para que las partes puedan resolver sus conflictos por sí mismas, ¨redactando ellas mismas su propia sentencia¨ (porque el acta de acuerdo en mediación tiene iguales efectos que una sentencia y en CABA no necesita homologación judicial salvo cuando menores participan del proceso) y evitando que un juez lo haga por ellos.

En temas de derecho de Familia las bondades de la Mediación son apreciadas en tanto quedó demostrado a lo largo de los años el beneficio para las partes de llegar a acuerdos autogenerados durante los procesos mediatorios.

Se logró acunar la Escuela Argentina de Mediación, con unidad de principios y enfoques propios, originales y distintivos, entidades formadoras, bibliografía vasta y de alto nivel académico,  y doctrinario. Líderes en Latinoamérica, nuestros profesores son convocados por prestigiosas entidades formativas extranjeras.

Si bien la prejudicialidad obligatoria fue el comienzo de la mediación en nuestro país, actualmente abarca otros varios espacios que la exceden.

Se convoca a mediadores para facilitar el dialogo en asambleas societarias y consorciales, gremiales; hay mediación penal, escolar, vecinal, comunitaria, y cobra relevancia la mediación en conflictos de Interés Social  (los que de alguna manera afecten la vida en sociedad : gremiales, sindicales, de circulación, ambientales, con pueblos originarios, entre otros).

Abogamos por la participación del  Estado en los procesos mediatorios, hasta ahora exento de concurrir a mediar.

Quienes aspiramos  un servicio de Mediación de excelencia,  y que la Mediación sea una especialidad dentro del derecho, sabemos que ésto se logra solo con vocación, capacitación, entrenamiento y esfuerzo sostenido.

Confiamos que los MARC , todos y cada uno de ellos, continúen su proceso de reafirmación y empoderamiento en nuestro país y sean reconocidos y convocados por su probada eficiencia y efectividad en la resolución de los conflictos que se presentan.  De eso nos estamos ocupando.

 

18 de mayo 2017 | 2 comentarios | Comentar

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ENRIQUE ROMERO

hay casos en que la mediacion obligatoria no tiene sentido. como por ej. en los juicios de usucapion. en esos casos no hay nada para negociar. solo se trata de determinar si el accionante tiene el derecho a poner la propiedad a su nombre en funcion de haber cumplido con las exigencias que le impone la ley. y eso solo lo puede determinar un juez. no se puede negociar ese punto

18 de mayo 2017

María Matilde Dinolfo

Excelente artículo y excelentísima profesional la Dra. Cortiñas, además de amorosa persona.

19 de mayo 2017