Por Germán Campi A modo de introducción Corría el mes de noviembre de 2007 cuando tuvieran lugar las Segundas Jornadas de Derecho Empresario Económico en la Universidad Católica Argentina, donde se trataran entre otros temas la regulación de los Fideicomisos Financieros. Acudí a esa actividad con gran expectativa, habida cuenta recientemente había elaborado dos trabajos finales relativos a esta temática, uno para el Curso de Postgrado en Derecho Financiero y Bancario y otro para el Curso de Postgrado en Derecho Concursal, ambos dictados en esa Alta Casa de Estudios. En uno y otro caso, luego de leer abundante doctrina se me planteaba el siguiente interrogante: “¿cual sería la situación que daría lugar ante el evento del concurso o la quiebra del agente de cobro (y a su vez fiduciante) de un Fideicomiso Financiero de consumo.?” Esta cuestión lo planteé en dichas Jornadas a los prestigiosísimos panelistas que se encontraban disertando y ante la sorpresa de la consulta rápidamente fue descartada aduciendo el repetido artículo 14 de la Ley 24.441 el cual obviamente resulta el corazón del instituto disponiendo que "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante”. Luego repregunte si el fiduciario eventualmente tendría que presentase en el concurso preventivo del fiduciante y nuevamente recibí miradas de asombro y un rotundo rechazo. Finalizó el Congreso y el planteo siempre quedo en mi mente. El Rol del Administrador / Agente de Cobro en el Fideicomiso Financiero Bonesi Al igual que en todos los fideicomisos financieros de consumo, se transfiere al fideicomiso créditos de consumo originados en pesos por el Fiduciante (en este caso Bonesi) instrumentandos en mútuos y pagarés por el valor de los mismos a la fecha de corte, que es la es la fecha a partir de la cual se asignará el Flujo de Fondos Teórico al Fideicomiso. Ahora bien, justamente, la recaudación permanente de este cash flow resulta fundamental a los efectos del pago de los valores fiduciarios oportunamente emitidos y colocados bajo el régimen de Oferta Pública de acuerdo al artículo 19 de la Ley 24.441. Por ende, debe realizarse un especial foco a la hora de designar al encargado de llevar adelante esta tarea que recibe el nombre de administrador o agente de cobro. Siguiendo el prospecto de emisión (en adelante el “prospecto”) del Fideicomiso Financiero “Bonesi XXII”,  que fuera el último lanzado,  publicado en la Autopista de la Información Financiera (AIF) de la Comisión Nacional de Valores (CNV) se designa al propio fiduciante como administrador del patrimonio fideicomitido, habida cuenta de la experiencia y conocimiento de esta la cartera a fideicomitir (Artículo 3.1 del prospecto) y se le impone la obligación semanal de depositar la cobranza efectuada en la cuenta fiduciaria dentro de los 2 días hábiles posteriores a la finalización de la misma (Artículo 3.4 del prospecto). Entonces el interrogante planteado en la introducción se vincula justamente con el evento que el administrador se concursara o quebrara y fundamentalmente la posibilidad de mitigar el riesgo generado por el incumplimiento de las obligaciones de depósito de las sumas cobradas por el fiduciante / administrador. Ahora bien, cabe destacar que el prospecto prevé esta posibilidad y le asigna la facultad de removerlo ante este evento o por caso si incumpliera con la obligación de depósito de las sumas cobradas. El Concurso de Bonesi y su remoción como Administrador Con fecha 13 de abril de 2009 el fiduciario Standard Bank informó a la CNV que tomo conocimiento que Bonesi presentó su concurso preventivo el cual se encuentra en trámite por ante el Juzgado Nacional en lo Comercial N° 16, Secretaría N° 32.  Adicionalmente, informó que solicitó una medida cautelar genérica ante el juez concursal a los efectos de “requerir el depósito de las cobranzas derivadas de los créditos cedidos a los Fideicomisos Financieros y retenidas ilegítimamente por Bonesi S.A., y el cese de retención de futuras cobranzas de iguales características que deban ser rendidas en el futuro.” Acto seguido el fiduciario resolvió convocar a Asamblea de Beneficiarios, para el día 24 del mismo mes, donde se resolvió la remoción de Bonesi S.A. como administrador de los créditos fideicomitidos;  la iniciación de una acción penal contra el administrador; y el paso a un cuarto intermedio hasta el lunes 4 de mayo para designar nuevo administrador, lo cual resultó cumplido siendo designado para ese rol la empresa Pago Fácil. En síntesis, ocurrió aquello que hace poco más de un año generaba asombro, que el administrador se concursara, retuviera fondos del fideicomiso y el fiduciario tuviera que acudir ante el juez concursal como consecuencia de estos hechos. La delegación de funciones del fiduciario en el fiduciante Teniendo presente el artículo 1° de la Ley 24.441, el fiduciario es la figura fundamental del instituto y es quien se obliga a ejercer la propiedad fiduciaria en beneficio de quien se designe en el contrato. Ahora bien, sobre la base de la experiencia del fiduciante, en los hechos, y atento la falta de prohibición legal o reglamentaria expresa, se delega la función más trascendente del fiduciario –la recaudación de los flujos de fondos futuros- en el fiduciante. De este modo, además del riesgo de concurso del fiduciario, se genera el riesgo de concurso del fiduciante / administrador. Es bien cierto que el patrimonio fideicomitido forma un activo separado de los bienes del fiduciante y del fiduciario, pero también es bien cierto que en los hechos, hasta tanto el administrador cumpla con la obligación de depósito de las sumas cobradas en la cuenta fiduciaria, se encuentra en posesión efectiva de las mismas y podría caber la posibilidad que incurriera en una retención indebida de las mismas, tal como resulta en el caso en análisis. Opinión El concurso o la quiebra del administrador es un hecho tal vez poco probable, más no de imposible ocurrencia y por otra parte, por imperio del artículo 1° de la Ley 24.441 este rol debería ser asumido personalmente por el fiduciario sin posibilidad de delegación alguna. Por lo expuesto, se estima que sería prudente que en las sucesivas emisiones se establezca en los prospectos que el fiduciario asuma este rol y llegado el caso debería analizarse incluir una prohibición reglamentaria expresa. El Dr. Germán Campi es Abogado (UBA), Master en Finanzas (UCEMA).