Por Diego H. Goldman La polémica en torno al proyecto de estatización del sistema previsional recién comienza y tiene perspectivas de resultar ardua y de final incierto. Hasta ahora se han alzado voces remarcando las luces y sombras de jubilaciones estatales y privadas, aunque poco se ha dicho sobre algunos aspectos jurídicos de la cuestión que me parecen de particular relevancia. Dado que, más allá de la opinión de cada uno respecto de lo ventajoso o no que puede resultar un sistema previsional basado en la capitalización de los aportes u otro basado en su reparto, lo cierto es que subyace un problema jurídico no menor relativo a la propiedad de los fondos ya acumulados por el sistema de capitalización, que podría originar un sinnúmero de litigios e inconvenientes que aparentemente no han sido tenidos en cuenta por los autores del proyecto de ley remitido al Congreso. A continuación me gustaría tratar algunos de los puntos de la cuestión que me aparecen como particularmente conflictivos. I. La propiedad de los fondos La madre de todos los problemas que, de sancionarse, el proyecto de ley de estatización podría originar está en la cuestión relativa a la propiedad de los fondos administrados por las AFJP, e integrados por una cartera de inversiones que incluye títulos de deuda públicos y privados, acciones, depósitos a plazo fijo y otros activos. Lo primero que hay que destacar, en este sentido, es que, como claramente lo establece el art. 82 de la Ley 24.241, "el fondo de jubilaciones y pensiones es un patrimonio independiente y distinto del patrimonio de la administradora y que pertenece a los afiliados. La administradora no tiene derecho de propiedad alguno sobre él". Es decir, los fondos administrados por las AFJP forman parte del patrimonio de sus afiliados, que son propietarios a título individual de un número de cuotapartes que varía en función a los aportes efectuados, y que representan el porcentaje de titularidad que cada uno tiene respecto de la totalidad del fondo (art. 85 de la Ley 24.241). Parece bastante claro que, si las cuotapartes de los fondos de jubilaciones y pensiones administrados por las AFJP son de propiedad de cada uno de los afiliados, están entonces amparadas por la garantía de inviolabilidad de la propiedad privada establecida en el art. 17 de la Constitución Nacional. De conformidad con dicha clásula constitucional, si el gobierno pretende expropiar estos fondos, deberá ser mediante una ley del Congreso que determine los motivos por los cuales tal accionar reviste utilidad pública y, además, pagar previamente las correspondientes indemnizaciones a los afiliados a las AFJP. II. La posible indemnización Los impulsores del proyecto y algunos abogados previsionalistas ya han salido a atajarse respecto de una posible catarata de juicios reclamando indemnizaciones por la expropiación de los fondos previsionales aclarando que, aún cuando estos fueran de propiedad de los afiliados (lo cual está fuera de toda duda, porque explícitamente lo dice la Ley 24.241), nada tendrían que reclamar, puesto que al asegurarles el Estado una jubilación igual o mayor a la que percibirían a través del sistema de capitalización, no sufrirían perjuicio alguno. Desde este punto de vista, y dado que la propiedad de las cuotapartes de los fondos de jubilación sólo implicarían un derecho "en expectativa" a obtener una prestación jubilatoria en el futuro, al asegurarse tal prestación se estaría de algún modo "indemnizando" a los afiliados, y por ello la medida propuesta no debería originar litigio alguno ni contemplar alguna compensación adicional. Sin embargo, desde mi humilde opinión, sostener que la propiedad de las cuotapartes de fondos de jubilación y pensión sólo implica un derecho a obtener en el futuro una prestación jubilatoria equivalente a la ofrecida por el sistema previsional estatal implica una visión recortada de la cuestión, que omite considerar otras facultades que dicha propiedad otorga a su titular. En efecto, la propiedad individual de las cuotapartes implica un cúmulo de posibilidades inexistentes en un sistema estatal de reparto (que no reconoce un derecho de propiedad sobre los aportes), entre las cuales merecen destacarse las siguientes: La libertad de elección y traspaso de la entidad que administrará los aportes jubilatorios, lo cual implica la posibilidad de escoger aquella que se estima obtendrá una mayor rentabilidad o brinde mayor seguridad según el criterio personal de cada afiliado (arts. 41, 44 y 45 de la Ley 24.241). La transmisibilidad por vía hereditaria del saldo de la cuenta individual de capitalización, en el caso de que el afiliado falleciera sin dejar sucesores con derecho a pensión (art. 54 de la Ley 24.241). La posibilidad de disponer del saldo de la cuenta de capitalización, al momento de haber cumplido los requisitos para obtener la jubilación o retiro por invalidez, para elegir entre distintas modalidades a través de las cuales se abonará la prestación previsional: renta vitalicia, retiro programado y retiro fraccionario (arts. 100 a 103 de la Ley 24.241). La facultad de disponer libremente del saldo de la cuenta de capitalización, en la medida en que excediera lo necesario para el pago del haber jubilatorio de acuerdo a determinadas pautas (art. 102, inc. c, de la Ley 24.241). La opción de obtener una jubilación antes de cumplir la edad mínima legal, si se ha acumulado determinado monto en la cuenta individual de capitalización (art. 110 de la Ley 24.241). Entiendo que todos estos derechos, que desaparecerían de prosperar el proyecto de ley remitido al Congreso, tienen un contenido patrimonial que excede largamente la mera expectativa de obtener una jubilación futura, forman parte del patrimonio de los aportantes al régimen de capitalización y deben ser correspondientemente indemnizados. No puede olvidarse, en este sentido, el tradicional y pacífico criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según el cual la garantía constitucional de la propiedad privada alcanza a "todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí, mismo, fuera de su vida y de su libertad". La transformación del derecho individual de propiedad sobre las cuotapartes de los fondos de jubilación y pensión en un derecho a obtener una jubilación futura mediante el régimen estatal de reparto no indemniza suficientemente la pérdida de todas las facultades antes mencionadas. Claro está, cuantificar su valor es una cuestión que excede en mucho el análisis que aquí puedo realizar. Una última cuestión que merece comentarse es que sostener que el Estado puede asegurar una jubilación igual o superior a la que se obtendría mediante el régimen de capitalización es esencialmente falso. No tanto por la histórica tendencia del Estado argentino a incumplir sus compromisos, sino que por depender la jubilación futura bajo el régimen de capitalización de distintos factores variables, tales como el resultado de las inversiones realizadas por las AFJP, es sencillamente imposible determinar hoy el monto a cual podría haber tenido derecho una persona que se jubilará recién en veinte o treinta años. Este factor de incertidumbre, que forma parte de la esencia misma del régimen de capitalización y del cual han sido conscientes quienes han optado libremente por él, es lo que torna falso el argumento esgrimido por los defensores del plan de estatización: la jubilación estatal puede llegar a resultar igual, inferior o superior a la privada, pero es imposible saberlo con décadas de anticipación. III. El enriquecimiento sin causa Un último argumento que correspondería analizar para determinar si sería posible obtener una indemnización en el caso en que el Congreso decidiera expropiar los fondos de jubilaciones y pensiones, es que tal medida podría implicar un enriquecimiento sin causa a favor del Estado Nacional. En efecto, aún cuando la estatización de los mencionados fondos pudiera no causar un perjuicio concreto a los afiliados al régimen de capitalización, lo cierto es que produciría un incremento patrimonial a favor del Estado, que se convertiría en propietario de una cuantiosa cartera de inversiones que resulta innecesaria para el sostenimiento de un sistema de jubilaciones público basado en el principio del reparto. Correlativamente a ese enriquecimiento, veríamos un empobrecimiento en el patrimonio de los afiliados al régimen de capitalización, dado por la pérdida de la propiedad de las cuotapartes de los fondos de jubilaciones, aunque más no sea considerados a su valor actual. Recordemos que, bajo un sistema previsional de reparto, no existe necesidad alguna de disponer del ahorro pasado de los aportantes para poder pagar los haberes de los actuales beneficiarios. Como su nombre lo indica, el régimen se basa en el "reparto" de los fondos que mensualmente ingresan al sistema, sin que resulte necesario para su funcionamiento contar con un "stock" de capital formado por los aportes previos de los afiliados. En consecuencia, la expropiación de la propiedad de las cuotapartes de los fondos de jubilación no tiene correlación alguna con un futuro beneficio a sus actuales titulares, dado que sus jubilaciones dependerán de lo recaudado mensualmente por el sistema, implicando un empobrecimiento de su patrimonio y un correlativo, e incausado, incremento en el patrimonio del Estado Nacional. IV. Conclusiones He tratado hasta aquí de resumir algunos puntos conflictivos que podría implicar el proyecto de estatización del sistema jubilatorio remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso. Desde luego que se trata de ideas preliminares e incompletas, y muchas cosas dependerán del contenido de la ley que sea finalmente aprobada por el Poder Legislativo, si es que el proyecto en definitiva es sancionado. Lo cierto es que, tal como se ha propuesto, el paso a un sistema de jubilaciones enteramente estatal podría llegar a representar una fuente de incontables litigios. Creo que no se ha contemplado debidamente hasta qué punto el proyecto podría afectar el derecho de propiedad de los afiliados al régimen de capitalización, y no está muy claro cual es la justificación para la apropiación de las carteras de inversiones actualmente administradas por las AFJP. No es fácil acertar el resultado que podrían tener litigios entablados bajo las condiciones planteadas por el proyecto de Ley en danza, ni cuales podrían ser los montos de eventuales indemnizaciones ni la forma de su cálculo. Pero lo cierto es que el tema reviste aristas de una complejidad suficiente como para haber merecido un tratamiento más sereno y meditado que el intempestivo proyecto de ley presentado a la sociedad hace unos días.