La sentencia de primera instancia hizo lugar a la acción de responsabilidad concursal promovida por el síndico de la quiebra de Vanguardia Seguridad Integral Empresaria y Privada S.A. contra el presidente de la sociedad fallida, condenándolo a abonar una suma de dinero a la quiebra, tras considerar con base en la prueba pericial contable, en la falta de acreditación de los supuestos hechos que invocó el actor en su descargo y en las respuestas evasivas de aquél al absolver posiciones, que se encontraba configurado un supuesto de dolo en los términos del artículo 173 de la ley 24.522 que generó la obligación de reparar los perjuicios causados.

El juez de primera instancia se pronunció en tal sentido determinando que el demandado no cumplió con su deber de custodiar los activos de la sociedad, los que no fueron encontrados al tiempo de decretarse la quiebra.

En la causa “Vanguardia Seguridad Integral Empresaria y Privada S.A. s/ quiebra c/ Fusaro, Teodoro Pablo s/ ordinario”, el demandado apeló la sentencia, señalando en su expresión de agravios con relación a la interpretación que realizó el juez de primera instancia del requisito del dolo que exige el artículo 173 de la ley de concursos y quiebras, que las solas manifestaciones de la sindicatura no acreditan que su parte haya actuado dolosamente, sino que la situación de insolvencia se debió al riesgo propio de la empresa.

Al analizar el presente caso, los jueces que integran la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, explicaron en primer lugar en relación al requisito subjetivo que establece el artículo 173 de la ley 24.522, que “los deberes de lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios que en forma genérica establecen los artículos 59 y 274 en materia societaria operan no sólo cuando la sociedad está in bonis en el mercado, sino también cuando han empezado a advertirse los primeros signos de la crisis”, señalando que “entre las obligaciones del administrador buen hombre de negocios se halla la de conservar los bienes del activo de la sociedad; lo cual significa a) mantener esos bienes en el patrimonio social, y justificar su enajenación o la transmisión por la causa que fuere y mantener en el activo el producido de ellos, o bien dar cuenta de su destino o aplicación”.

“Sin perjuicio de ello, tales principios deben conjugarse con las acciones de responsabilidad que en forma específica establece la ley concursal. Ello así, en tanto si bien éstas fueron incorporadas por ley 19.551 y en ella los factores de atribución subjetivos eran el dolo o la infracción a normas inderogables de la ley que llevó a parte de la doctrina a entender que ambas cosas no eran lo mismo, asimilando este último concepto al de culpa grave (cfr. CAMARA, Héctor, -actualizado por Ernesto Martorell-, “El Concurso Preventivo y la quiebra- Comentario a la ley 24.522 y sus modificatorias”, Tomo IV, Ed. Lexis Nexis, Bs.As., 2007, pág. 337 y sus notas); la ley 24.522 (modificatoria de la anterior) definió al dolo como único factor de atribución subjetivo, dentro de un limitado elenco de conductas punibles. En consecuencia, el juzgamiento de la conducta a la luz de los parámetros de la ley de sociedades se verá condicionado por este único factor de atribución subjetivo”, explicaron los camaristas.

En tal sentido, los camaristas sostuvieron que ha de entenderse al dolo como “cualquier acto o complejo de actos que impliquen una disposición patrimonial, cumplidos por las personas designadas para la administración de la sociedad, con abuso de los poderes o violación de los deberes inherentes a su calidad, con la intención de conseguir para sí o para otro un injusto provecho, con daño a la sociedad y a los acreedores”, agregando que según nuestro ordenamiento “el dolo perseguido –ante una previsión concursal específica- debe entenderse en el sentido del derecho civil ejecución (de la conducta reprochada en el art. 173 de la ley 24.522) a sabiendas y con la intención de dañar la persona o los derechos del otro (cfr.art. 1072), ya fuera éste el propio fallido o sus acreedores”.

Tras hacer referencia a tales conceptos, en la sentencia del 16 de marzo de 2010, los jueces determinaron que en el presente caso “la sindicatura acreditó que la fallida poseía al 30 de junio de 2002 activos por más de $16.000.000; créditos que a la fecha de decretarse la quiebra de la sociedad no han podido ser constatados”, remarcando que “el demandado es quien debió en su carácter de presidente de la sociedad –conforme lo antes expuesto- mantener esos bienes en el patrimonio de modo de no producir o permitir la situación de insolvencia de la sociedad; por lo que su conducta omisiva equivale a haber participado activamente en la distracción de activos”.

En base a ello los jueces resolvieron que “dichas conductas no pueden ser asimiladas a un obrar culposo o negligente del demandado, sino a un obrar fraudulento en tanto a aquél se le representó y consintió la disminución que ocasionó en la capacidad patrimonial de la sociedad fallida”, sosteniendo que existió una presunción de verdad sobre los hechos alegados por la sindicatura, concluyendo  “que resultó cuanto menos inverosímil que el representante de la sociedad no haya manifestado, ni muchos menos acreditado, efectuar algún acto a los efectos de reclamar los créditos que poseía la sociedad para no producir y/o agravar su situación de insolvencia”.