En un reciente fallo de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en autos “P. C. H. c/ INC SA s/ JUICIO SUMARISIMO", Expte. Nº84.186/2016 sentencia definitiva N°85.128 el tribunal de alzada debió expedirse sobre el caso de un trabajador que una vez despedido con justa causa, solicito la nulidad del despido y su reinstalación, alegando que la decisión rupturista asumida por la empleadora encerraba un móvil discriminatorio, como consecuencia de una supuesta actividad sindical en defensa de los derechos de los trabajadores del establecimiento donde prestaba servicios, extremo que la principal habría pretendido encubrir bajo la apariencia de un despido con justa causa.

La sentencia de primera instancia:

La sentencia de primera instancia admitió la acción incoada por el actor. Para así decidir la juez de grado pondero la notificación que la UPJECO (Unión de Personal Jerárquico de Empleados de Comercio) curso a la empleadora haciéndole saber la convocatoria a elecciones y la efectiva elección del actor, que aunadas a las declaraciones testimoniales colectadas en autos llevaron a la magistrada a concluir que en el caso se encontraba acreditada la afiliación del actor a un sindicato; las elecciones llevadas a cabo para su designación como delegado y su participación como tal, con el conocimiento que al respecto tenía la demandada.

En ese contexto, la juez de grado concluyo que la disolución del vínculo poseía como motivo real y oculto la segregación del actor del colectivo laboral que integraba, con la finalidad de impedir la garantía colectiva de libertad sindical y bajo tales parámetros declaro la nulidad del despido dispuesto el 14.1.2016 y ordeno la reincorporación del actor a su puesto de trabajo; acogió los daños materiales y morales reclamados, con intereses y declaro admisible la querella por práctica desleal en los términos del art. 52 de la ley 23.551.

El fallo de Cámara:

La sentencia de grado fue recurrida por la demandada quien negó que el despido dispuesto fuera consecuencia de un accionar discriminatorio, circunstancia controvertida en la litis, puesto que la accionada negó las supuestas acciones gremiales eventualmente ejercidas por el actor y desconoció su designación como delegado de la UPJECO, en la medida en que dicha elección jamás fue llevada a cabo por cuanto se incumplieron los requisitos previstos por los arts. 40 y 41 de la ley 23.551 y porque de acuerdo a las averiguaciones efectuadas, dicha entidad carecía de inscripción gremial, y no ostentaba tampoco la simple inscripción, circunstancias por las cuales no había sido reconocida como tal por el Ministerio de Trabajo, señalando que el actor había sido despedido por las causas oportunamente detalladas en la comunicación rescisoria cursada, que reflejaban la desatención de sus obligaciones y no configuraban de modo alguno la conducta discriminatoria que se le atribuye.

Tras analizar la comunicación rescisoria que invocaba múltiples causas el Superior desestimo los agravios de la demandada al considerar que no cumplían con las exigencias que establece el art. 116 de la LO, por lo que concluyo que la conducta asumida por la principal implico una violación a los deberes impuestos por los arts. 10, 62 y 63 de la LCT, y en consecuencia que el despido dispuesto devino arbitrario e injustificado.

Tal proceder antijurídico encuentra su reparación dentro del régimen de estabilidad relativa impropia consagrada por la LCT, por lo que cabía dilucidar si el despido además de arbitrario obedecía en realidad a móviles proscriptos por la ley 23.592 cuya aplicación al ámbito de las relaciones laborales ha sido receptada por la jurisprudencia.

Lo que debe dilucidarse –sostuvo la magistrada de la Alzada- es si además de ser arbitrario el despido obedeció a una restricción, alteración o exclusión cuya finalidad fuera el menoscabo o supresión de los derechos fundamentales como para configurar un trato discriminatorio.

Luego de advertir que lo dificultoso del tema está dado por la carga probatoria, ya que más allá de que el despido resulte incausado, no resulta factible identificar el despido sin causa y el despido discriminatorio, en tanto son dos tipos distintos de despido, el primero carece de causa porque no la tiene –como en el caso- o porque si la tiene no alcanza a conformar el supuesto previsto por el art. 242 de la LCT, mientras que en el segundo hay una causa prohibida.

La sentencia de Cámara puso énfasis en que los actos sindicales o gremiales no bastan en sí mismos para tornar viable la pretensión, sino que debe demostrarse que el despido fue motivado en la actividad sindical, y tal extremo probatorio no puede ser suplido por el solo hecho de que la demandada dispusiera el despido con justa causa y que dichas causas no se hubieren acreditado. Tal proceder –sostuvo- tergiversa la naturaleza jurídica del sistema vigente de estabilidad relativa impropia que dispone la LCT.

Tras realizar un pormenorizado repaso de la jurisprudencia en la materia adoptada por la CNAT y la CSJN colige que corresponde al trabajador en primer término, demostrar o aportar indicios suficientes de que el acto del despido lesiona su derecho fundamental y “una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales (in re autos: “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud SA”, CNAT, Sala IV, sent. 94.581, del 19.3.2010, entre muchos otros). Este es el criterio que luego fuera adoptado por la CSJN en el fallo Pellicori, Liliana Silvia c/ CPACF s/ amparo, (Fallos 334:1387).

Analizadas las pruebas colectadas en la causa -a la luz de las reglas de la sana critica- la magistrada manifiesta “que no resulta posible concluir que el actor hubiere sido discriminado por alguna razón prohibida por nuestro ordenamiento legal (cfr. Arts. 17 y 1 de la ley 23.592) o que el acto del despido hubiere lesionado sus derechos fundamentales, ya que en el caso, ni siquiera existen indicios que … me persuadan que la ex empleadora hubiere incurrido en un acto atentatorio del derecho fundamental que tiene toda persona a no sufrir un trato desigual discriminatorio”.

Recordemos que la discriminación invocada por el trabajador se fundó en su activa participación sindical, al haberse desempeñado como delegado de UPJECO desde fines del año 2015, pero no obstante ello las declaraciones testimoniales de autos no permiten vislumbrar indicios precisos y relacionados, capaces de afianzar en sana critica una presunción jurídica de discriminación, pues si bien es cierto que los testigos parecen clasificar el despido del actor como “discriminatorio”, tales enunciaciones resultan –a juicio de la Cámara- dogmáticas, genéricas y carentes de precisiones al respecto, y no permiten identificar el ejercicio efectivo de la actividad gremial alegada, ni menos aún que la empresa conociera la supuesta actividad gremial desarrollada por el accionante.

De la misma prueba testimonial surge que su elección como delegado no fue el fruto de su activa participación gremial ni de la voluntad colectiva, sino que lo fue por el pedido expreso realizado por el actor ante los miembros de la entidad sindical, y en ese orden de ideas las constancias de autos permiten colegir que el demandante no solo no revestía la calidad de representante formal de los trabajadores, sino que tampoco asumió el rol de vocero o portavoz de las reivindicaciones sectoriales en forma contemporánea al despido.

A mayor abundamiento, pese a que el actor invoco una eventual afiliación a un sindicato, la prueba informativa dirigida al MTySS rendida en la causa, señala que “consultado el sistema informático de la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales (DNAS) y el legajo (9224) perteneciente al Sindicato UPJECO surge que es una entidad gremial de primer grado, cuya inscripción gremial se encuentra en trámite…por lo que no se encuentra inscripta como asociación sindical ante la autoridad de aplicación.

Lo expuesto adquiere una importancia capital a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos en autos, puesto que si bien la CSJN a partir del precedente “ATE” (Fallos: 331:2499) se pronunció enunciando la invalidez constitucional del art. 41 inc. a), en cuanto circunscribía la posibilidad de ser delegado a aquellos trabajadores afiliados a una asociación sindical con personería gremial excluyendo a las simplemente inscriptas, luego en el fallo Rossi (del 9.12.2009) el Alto Tribunal extendió dicha tutela a aquellos representantes de trabajadores que se encuentren afiliados a una organización sindical simplemente inscripta.

Como correlato de lo expuesto, y a la luz de los precedentes de nuestro más Alto Tribunal, no cabe considerar al accionante incluido dentro de la protección contemplada en los arts. 48 a 52 de la ley 23.551, en la medida en que carece de representación orgánica dentro del diseño previsto por dicha norma todo lo cual torna inoficioso al planteo de inconstitucionalidad formulada en el capítulo V del escrito inicial.

Asimismo, de la propia declaración del secretario general de UPJECO surge que en la sucursal donde el actor se desempeñaba había solo dos personas con funciones jerárquicas, una de ellas el actor, agregando que la otra persona no participo de la elección, todo lo cual permite colegir a simple vista que únicamente el actor se encontraba representado por la agrupación señalada.

En efecto, como puede advertirse de las constancias probatorias analizadas, puede colegirse que el actor no solo no revestía la calidad de representante formal de los trabajadores, sino que tampoco asumió el rol de vocero o portavoz de las reivindicaciones sectoriales en forma contemporánea al despido ni que hubiere ejercido activamente los derechos incluidos en el ámbito de la libertad sindical (cfr. Arts. 3, 4 y conds. De la ley 23.551).

En resumen, cabe concluir que de la prueba aportada a la causa “no se desprende la existencia de conductas u omisiones que revelen la comisión de actos ilícitos y prohibidos y que denote que el despido hubiese obedecido a razones antisindicales que hubieren lesionado la dignidad e integridad del trabajador y que hubiese implicado el menoscabo del pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional y tratados internacionales, tal como alego en el inicio.

En ese marco la Sala V de la CNAT, por intermedio del voto de la Dra. Beatriz Ferdman y la Dra. María Dora González revoco la sentencia que había declarado la nulidad del despido formalizado por INC SA el 14 de enero de 2016 y dejó sin efecto lo decidido en orden a la condena establecida por daño moral, daño material, así como la multa que fue admitida en los términos del art. 53 incs. e, g y j de la ley 23.551.

(*) Abogado (UBA) y Magister en Estudios Estratégicos (UNDEF). Curso estudios primarios y secundarios en el Reino Unido de Gran Bretaña. Se desempeñó diez años en el Poder Judicial de la Nación y desde 1992 asesora empresas en el área laboral, habiendo integrado los departamentos laborales de Brons & Salas, Marval, O´Farrell y Mairal. entre otros importantes estudios.