A.- CUESTIONES GENERALES.

La herencia plantea la necesidad de una adecuada planificación ya que, más allá de las disposiciones legales y la existencia de herederos forzosos, la ausencia de planificación[1] puede presentar algunas de las siguientes situaciones disvaliosas:

• Conflictos entre los herederos, cuando se los obliga a ser condóminos de varios bienes y resurgen las rivalidades de la crianza.
• Destrucción del valor de una empresa familiar, cuando se obliga a todos los hijos, aún a los que no tienen vocación o interés, a ser socios entre sí y no existen reglas acordadas para el funcionamiento conjunto.
• Injusta situación para los padres, cuando donan en vida todos sus bienes a sus legitimarios, aún con usufructo, y luego, frente a una necesidad propia, no tienen el poder legal de exigir la venta de los bienes. También cuando viven miserablemente su vejez porque sienten presión para dejar algo a sus hijos en lugar de disfrutar con justicia de sus propios bienes.
• Injusta situación de algunos de los hijos, cuando reciben lo mismo que los demás pero, sin embargo, son los que más necesitan o son los que más merecen.

Para ello existen varios mecanismos siendo el principal el testamento con la posibilidad de clarificar la voluntad y motivaciones del causante, reconocer trabajos o aportes, hacer partición por ascendientes, indivisión hereditaria, disposición de parte disponible, un fideicomiso testamentario y designar albacea, entre otras posibilidades.

B.- LA HERENCIA DE CRIPTOMONEDAS.

Frente al Derecho, y más allá de las discusiones sobre su naturaleza jurídica como moneda u otra especie legal, y sus alcances en materia de obligaciones y contratos[2], no caben dudas de que las criptomonedas integran el patrimonio de una persona humana por lo que son susceptibles de ser transmitidas por sucesión hereditaria[3].

Esta transmisión de propiedad es, en teoría, similar a la de cualquier otro activo que una persona pueda poseer, como casas, vehículos o acciones, destacándose que las normas que regulan la transmisión de bienes después de la muerte de una persona (sucesión mortis causa), ya sea a través de un testamento (sucesión testamentaria) o en su ausencia (sucesión intestada), aún no distinguen si dentro del acervo sucesorio existen o no criptomonedas ni prevén normas específicas para su individualización e incautación.

Sin embargo, en la transmisión hereditaria de las criptomonedas debe atenderse a una situación especial, la titularidad de las criptomonedas reposa en el control sobre su clave privada[4], que solo el dueño conoce y que da el poder exclusivo y excluyente de poder transferirlas. Dicha clave privada está vinculada criptográficamente con la clave pública que es la dirección para recibir criptomonedas y cumple la función de una CBU bancaria[5].

En otras palabras, y como ya se señaló, las criptomonedas no son sino “unidades de cuenta asociadas a una clave”, por ende, sin clave privada no hay criptomonedas y solo puede disponer como dueño de las criptomonedas quien tenga la clave privada.

Cabe destacar que, como una facilidad para resguardar, recordar y no confundir a la clave privada, existen las “frases semillas”, que son conjuntos se palabras sencillas y que permiten acceder a ellas[6].

Ahora bien, esta clave privada puede estar vinculada al patrimonio del causante en dos formas.

Una posibilidad es que la clave privada esté en poder del propio causante en “auto custodia”, en una billetera digital que él controla, sea caliente (conectada a la web) o fría (sin conexión), pudiendo incluso estar escrita en un papel y guardada en una caja fuerte.

La otra posibilidad es que la clave privada esté en “custodia por tercero”, en poder de una Exchange centralizada (CEX). Generalmente es la que intervino en la compra, luego de ello las custodia a nombre del cliente y cumple las órdenes de éste, como si fuera una “cuenta comitente” de títulos cotizables.

C.- LOS RIESGOS DE NO HACER PLANIFICACIÓN.

En los casos de “auto custodia”, el gran riesgo consiste en que el titular de las criptomonedas fallezca sin haber dejado sus claves privadas a ninguna persona ni haber hecho una transmisión con causa sucesoria.

En tal caso, las criptomonedas se pierden para siempre.

Hay algunos casos famosos.

En primer lugar, el de Stefan Thomas, un ingeniero alemán que perdió el papel con la contraseña de su cartera con 7.002 BTC (más de 250 millones de dólares)[7]

Ya en materia sucesoria, se señala el caso de Matthew Mellon: era un inversor estadounidense que falleció sin revelar las contraseñas de sus "carteras frías" donde tenía criptomonedas por cerca de mil millones de dólares, perdiendo sus herederos el acceso a esos activos.

Por su lado, la muerte de Gerald Cotten, el 9 de diciembre de 2018 en India, que era el CEO de la Exchange QuadrigaCX (Canadá) produjo la quiebra de la empresa el 28 de enero de 2019 ya que, supuestamente, era el único con acceso a las claves privadas de ciertas billeteras ("cold wallets") que contenía aproximadamente $190 millones en criptomonedas “CAD”.

También cabe recordar que en 2021 ocurrió un trágico accidente que se viralizó: Mircea Popescu, con un patrimonio de criptomonedas estimado en u$s 2.000 millones, se ahogó a los 41 años guardándose las claves para acceder a su fortuna y sin que sus herederos pudieran recuperar nada.

Por su parte, en el caso de las criptomonedas que están bajo “custodia de un tercero”, en una Exchange, el riesgo consiste en que sus herederos no se enteren de su depósito y/o no las puedan reclamar, con lo que las criptomonedas van a quedar para siempre en la Exchange que no sabrá en quien reconocer titularidad.

En todos los casos mencionados los herederos pierden la herencia, cosa que puede evitarse con una adecuada planificación.

D.- LA PLANIFICACIÓN DE LA HERENCIA.

Como se dijo hay que distinguir los casos en que las claves se encuentren en “autocustodia”, exclusivamente en poder del interesado, del caso en que las claves se encuentren en poder de terceros intermediarios, como son las Exchanges centralizadas[8].

La planificación plantea siempre la cuestión de cómo preservar la confidencialidad de la clave en la operatoria de transmisión.

Al mismo tiempo, deben tenerse presente los límites legales: toda transmisión deber cumplir con las reglas sucesorias que son de orden público y cuya desatención puede dar lugar a nulidades y/o a acciones por parte de los herederos legitimarios.

E.- INTRUMENTOS Y MECANISMOS DE PLANIFICACIÓN.

Para los casos en que el titular de las criptomonedas desee planificar su herencia existen algunos instrumentos y mecanismos que pueden ser clasificados de la siguiente forma:

-Regulados, como el testamento, el fideicomiso y el poder.

-Contractuales, como el depósito de las claves y los convenios con las echanges.

-Tecnológicos, como los Smart contracts y demás dispositivos.

-Informativos, vinculados a la notificación a los interesados.

E.1. INSTRUMENTOS REGULADOS.

i.-EL TESTAMENTO.

En nuestra opinión la forma más excelente y segura de efectuar la planificación sucesoria es acudiendo a la vía del testamento. En el mismo deberá hacerse constar la existencia de las criptomonedas, su individualización y tasación.

También deberán computarse el valor de estos activos a los efectos de calcular las porciones legítimas, las partes disponibles, la partición por ascendiente, la indivisión y otras particularidades.

En la partición, podrían asignarse las criptomonedas a uno solo de los herederos pero tal atribución quedaría condicionada a que su valor no exceda de la legítima más la porción disponible.

A su vez es fundamental designar un albacea que será quien podrá recibir en un primer momento las claves privadas para su entrega a quienes resulten herederos.

Al respecto, Quadri sostiene que el futuro causante que desee ordenar la transmisión para después de su fallecimiento de sus cuentas y bienes patrimoniales digitales contenidos en ellas debe necesariamente recurrir al testamento, sea por acto público u ológrafo si lo hace en la República Argentina y reside en ella, dado que la norma de derecho internacional privado del art. 2613, Cód. Civ. y Com., establece un único domicilio sentado en el principio de residencia para su determinación. En cambio, de otorgarse en el extranjero, podrá optar el testador por la ley de lugar de otorgamiento, de su domicilio, de su residencia habitual, de su nacionalidad o del derecho argentino (art. 2645, Cód. Civ. y Com.)[9].

ii.-EL FIDEICOMISO DE TRANSMISIÓN PATRIMONIAL.

Una forma muy interesante, que permitiría al heredante seguir disfrutando y operando con las criptomonedas hasta la fecha de su fallecimiento, consiste en hacer un fideicomiso de planificación patrimonial.

En el mismo, el titular de las criptomonedas sería el fiduciante y el beneficiario y sus herederos legitimarios serían los fideicomisarios.

El fiduciario recibiría las claves en sobre cerrado que entregaría al beneficiario a su requerimiento cada vez que hubiera que operar y con cargo de devolución.

En caso de fallecimiento, el fiduciario tendría las claves para entregar a los fideicomisarios cumpliendo su función. Sin embargo, dicha entrega debe siempre ser congruente con el régimen sucesorio, lo que exigirá, como recaudo de sustentabilidad, la tramitación del juicio sucesorio.

Conforme sostiene Tschieder, en la redacción del contrato deberá individualizarse a los criptoactivos objeto del fideicomiso; la determinación del modo en que otros (criptoactivos) pueden ser incorporados; el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria; la identificación del beneficiario; el destino que estos tendrán a la finalización del fideicomiso; los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo (art. 1667).

Aunque sea una obviedad, vale señalar, que esta individualización no involucra exteriorizar (en el texto del contrato) llaves, claves y contraseñas[10].

De todas maneras, si la transmisión fiduciaria a los fideicomisarios implicara alguna atribución preferencial a algún heredero o modificar los porcentajes legales, debería siempre existir un testamento que legitime tal obrar y dentro de los límites normativos.

iii.-EL PODER “MORTIS CAUSA”.

Tschieder también sostiene que otra de las posibilidades de transmisión de criptomonedas podría estar en que el documento que contiene las directivas e instrucciones (de dónde localizar y cómo acceder a los criptoactivos) o incluso dispositivos físicos que almacenan claves y llaves, en vez de ser guardado por el futuro causante, le sean entregados en custodia (contrato de depósito) a otra persona. Y, que, conjuntamente se le otorgue un mandato con efectos post mortem.

De esta forma cuando suceda el fallecimiento esa documentación debería ser entregada a los herederos del causante.

Al respecto, la normativa establece que un poder subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo (art. 380, inc. b). Por tanto, dichos requisitos le son aplicables a este supuesto.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que cuando existe un contrato de mandato que está destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante, es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad (2º párr. del art. 1330), por lo que habrá que prestar especial atención a esta formalidad exigida[11].

Por nuestra parte consideramos que la causa del poder debería ser un testamento ya otorgado o simultáneo y que el mismo debería ser extendido solo a favor del albacea para tener valor frente al sistema sucesorio.

E.2. CONTRACTUALES.

i.-EL DEPOSITO NOTARIAL

Es la mejor forma de complementar un testamento constituyendo en el mismo acto un depósito notarial (con otro escribano) a quien se le deja un sobre cerrado con los dispositivos y/o con las claves y se notifica a los futuros herederos.

Producido el fallecimiento, el escribano lo entregará a los herederos designados en el testamento informando al juez de la sucesión a sus efectos.

ii.-CONVENIOS CON LA EXCHANGE DEPOSITARIA.

En el caso de que las criptomonedas estuvieran en custodia de un tercero, existe la posibilidad de que algunas Exchanges (como es el caso de Binance), admitan la existencia de titulares beneficiarios, que quedarían legitimados acreditando solo el fallecimiento pero no la sucesión.

También hay casos donde se admiten las “billeteras multifirma” (multisig), lo que puede incluír una llave para el causante y otra para el heredero tras un cierto tiempo o evento desde la apertura de la cuenta.

Esto soluciona el problema de las claves pero, no obstante, siempre debe sujetarse el destino final de las criptomonedas a las reglas sucesorias.

E.3.-TECNOLÓGICOS.

i.-EL SMART CONTRACT[12]

Quadri sostiene que, existiendo un testamento válido en cuanto a sus formas, un agente inteligente pueda desempeñar el cargo de albacea[13] 

Al respecto es interesante el sistema denominado “dead man switch”  el que fue, originalmente, un dispositivo ideado para entrar en funcionamiento y realizar determinada acción, de manera automática, para el caso de que el operador humano quedara incapacitado; por ejemplo, detener una máquina si la persona a cargo se desmaya.

Si lo trasladamos al ámbito de los smart contracts, fácilmente podemos vincularlo con la labor que desarrollan los oráculos y así pensarlo como un modo de disparar ciertas consecuencias cuando, por ejemplo, la persona indicada no realizara determinada conducta (preestablecida) por un tiempo determinado (contestar un mail, ingresar a una cuenta, etc.)[14].

A nuestro juicio la transferencia por el sistema del “dead man swich” presenta la inseguridad de que exige registros físicos u omisiones de comunicaciones que no siempre indican fallecimiento ya que el titular puede estar incapacitado o simplemente incomunicado.

Pero aún de encontrarse un procedimiento que sea totalmente seguro, lo cierto es que la transmisión a los herederos queda condicionada a su congruencia con el testamento y a su aprobación sucesoria.

ii.-CORREO ELECTRÓNICO CIFRADO.

Algunos proponen que el futuro causante remita un correo electrónico cifrado, conteniendo las claves, dirigido a una persona de confianza, al albacea o directamente a uno o más herederos.

El sistema es mejor que nada pero puede ser muy inseguro, por hackeo del mail, y siempre debería confrontarse con el sistema sucesorio.

E. 4.-MEDIDAS INFORMATIVAS.

En todos los casos se recomiendan como medidas complementarias para evitar la pérdida de las criptomonedas por fallecimiento, las siguientes prácticas que tienen por objeto a los herederos y deben serles notificadas:

-Confeccionar un inventario de las inversiones en monedas digitales.

-Hacer una guía de cómo se gestionan y/o un memorandum.

-Dejar instrucciones precisas sobre cómo pueden los herederos acceder a las claves en caso de fallecimiento.

-Procurar la capacitación de los herederos en la materia.

F.- LA NECESIDAD DE ABRIR LA SUCESIÓN.

En todos los casos, aún en caso de fideicomiso de transmisión patrimonial, corresponderá abrir la sucesión judicial.

Es que esta tiene tres funciones: determinar quienes son los herederos, establecer cuales son los bienes y su valor, y transmitir los bienes.

De existir un fideicomiso de transferencia patrimonial y no haber otros bienes, no hará falta la sucesión para transmitir los bienes pero igual debe ser hecha para establecer la correspondencia entre los fideicomisarios y el régimen sucesorio.

G.- EN CASO DE FALTA DE PLANIFICACIÓN DE LA SUCESIÓN.

En el supuesto de que el causante, titular de criptomonedas, fallezca sin planificar la transmisión hereditaria de las criptomonedas pueden ocurrir dos cosas, que los herederos conozcan sobre la existencia de ellas en su patrimonio o que lo ignoren.

Si conocen la existencia, pero no tienen mayores precisiones sobre las mismas, pueden intentar las siguientes medidas:

Desde el proceso sucesorio, librar oficios judiciales a las  Exchanges registradas en el Registro de los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (PASV) que lleva la Comisión Nacional de Valores, para que informen si existen criptomonedas a nombre del causante y, en su caso, las pongan a disposición del juez de la sucesión para su ulterior adjudicación y/o liquidación.

En forma privada, emprender un trabajo detectivesco para la ubicación de las criptomonedas y de sus claves en autocustodia, pudiendo acudir a las plataformas dedicadas a búsquedas forenses tales como las plataformas “TRM Forensics” o “Chainalysis”.

Finalmente, de existir indicios de que las claves pudieran haber sido apropiadas indebidamente por un tercero, también podrían promover una denuncia penal a efectos de que investigen los Organismos respectivos.

Sobre el particular téngase en cuenta que, como ya se señaló, existen en nuestro medio diversos organismos especializados como la Dirección de Ciberdelito y Asuntos Cibernéticos del Ministerio de Seguridad, la División Delitos Tecnológicos de la Policía Federal Argentina y la “Unidad Fiscal Especializada en Cibercrimen” (UFECI), que funciona en Buenos Aires.

Dichas reparticiones utilizan el “Protocolo General de Actuación para la identificación, preservación y secuestro de potenciales elementos de prueba vinculados con criptoactivos”, de enero de 2025, aprobado por el Ministerio de Seguridad de la Nación, y sofisticada tecnología que brinda capacidad de investigación y de incautación.