La mayor frecuencia de arbitrajes que versan sobre actos, contratos o proyectos adjudicados por medios corruptos, ha permitido el desarrollo de cierta casuística en torno a los efectos que dicha corrupción genera en el arbitraje. Es en este contexto, que a continuación se abordan, sucintamente, materias tales como la incidencia de las normas anticorrupción en arbitrajes internacionales comerciales o de inversión; la jurisdicción del árbitro para conocer de actos de corrupción; los efectos que derivan para las partes de la acreditación de que el contrato objeto del arbitraje fue suscrito como consecuencia de actos corruptos; el estándar probatorio exigible para acreditar la corrupción en sede arbitral; y la eventual obligación del árbitro de poner en conocimiento del órgano persecutor penal, los actos de corrupción de que toma conocimiento con motivo del arbitraje, versus la obligación de confidencialidad que asumió como árbitro.

A raíz de los casos de corrupción que han salido a la luz en el último tiempo y que han develado la adjudicación de proyectos públicos por parte de Estados a empresas extranjeras, ha resurgido el interés académico por determinar los efectos que dicha corrupción genera para las partes que persiguen tutelar sus derechos contractuales, en sede arbitral.

Es en este contexto, que quisimos contribuir con breves notas en las que se analiza, sucintamente, la normativa nacional e internacional que busca prevenir y/o sancionar actos de corrupción; la protección jurídica que se le debe (o no) otorgar a las partes del proceso arbitral; y los efectos procesales que se derivan tanto en materia probatoria, como desde la perspectiva del rol que pueden asumir los jueces árbitros en casos de corrupción.

Durante las últimas décadas las normas anticorrupción han presentado un gran desarrollo, adquiriendo protagonismo a nivel nacional e internacional. Por tales reglas, deben entenderse toda aquella normativa tendiente a prevenir conductas de corrupción, pudiendo tener su fuente en la legislación doméstica de cada país, en la normativa internacional (soft law), en contratos entre particulares o incluso en la normativa propia e interna de ciertas empresas o entes privados (en este último caso, normalmente se les conoce como normas de compliance).

El tema de fondo que subyace a la referida reglamentación, es el de la corrupción en sí misma, concepto que si bien adolece de fuertes sesgos culturales, podría definirse a partir del artículo VI de la Convención Interamericana contra la Corrupción como un requerimiento, ofrecimiento o aceptación directa o indirecta, a/o por un funcionario público de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.

El objeto de la normativa anticorrupción es, tal como su nombre lo indica, evitar la comisión de ilícitos de corrupción tanto por personas naturales en su calidad de tales, como por dueños, directores o funcionarios de empresas, en representación de las mismas. Lo anterior, a través del establecimiento de modelos y políticas sólidas de prevención, denuncia y sanción de delitos.

Entre la normativa anticorrupción internacional de mayor relevancia, encontramos el Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD) de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (1997), la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003), la Convención Interamericana contra la Corrupción de la Organización de Estados Americanos (OEA) (1996)(1) y los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos(2) .

A nivel nacional, la legislación interna chilena ha seguido la tendencia de la normativa internacional mediante la implementación de normas tales como: la Ley 20.414 de Reforma Constitucional en materia de transparencia, modernización del Estado y calidad de la política (2010), la Ley 20.285 sobre acceso a la información pública (2008), la Ley 20.205 que protege al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad (2007), la Ley 20.088 que establece como obligatoria la declaración jurada patrimonial de bienes a las autoridades que ejercen una función pública (2006), la Ley 19.886 sobre bases de contratos administrativos de suministro y prestación de servicios (2003), la Ley 19.884 sobre transparencia, límite y control del gasto electoral (2003)(3) , la Ley 20.933 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, previamente referida (2009) y la Ley 20.900 que modifica la Ley 19.884 y establece limitaciones al financiamiento de las campañas políticas (2016).

Todas estas normas impactan directamente en el arbitraje y, en lo específico, en cuáles son los efectos de la corrupción en este tipo de procedimientos judiciales.

• ¿Qué sucede cuando un árbitro, en el marco de un procedimiento arbitral, toma conocimiento de que el acto objeto del arbitraje se encuentra viciado por actos de corrupción? ¿Debe dar lugar a la prestación del demandante o el acto se encuentra viciado a tal punto que los derechos emanados del contrato no pueden ser amparados por tutela judicial alguna?

En materia de arbitraje comercial internacional entre partes privadas, se ha abierto la puerta a la eliminación de las consecuencias de los actos de corrupción cuando los contratos objeto del arbitraje tienen su origen en ésta, permitiendo al juez dejar sin efecto el acto o contrato corrupto. Bajo este concepto, los contratos que esconden pagos corruptos serían nulos por atentar contra el orden público internacional y la parte que actúa ilícitamente renunciaría a su acción para proteger sus derechos contractuales(4).

Cabe destacar el laudo dictado por el árbitro Sr. Gunner Lagergreen en el año 1963, en el caso N°1100 de la Cámara de Comercio Internacional. Esto pues, si bien el laudo ha sido reiteradamente criticado por resolver el asunto en base a una supuesta falta de jurisdicción del tribunal arbitral -lo que implica no reconocer la autonomía de la cláusula arbitral respecto del contrato-, fue pionero en sostener que el derecho no puede amparar actos corruptos. Así, señaló que: 

“Una vez ponderadas todas las pruebas, estoy convencido de que un caso como este, que implica tan graves infracciones de las buenas costumbres y del orden público internacional, no puede tener apoyo en ninguna corte, ya sea en Argentina o en Francia, o, por ese motivo, en ningún otro país civilizado, ni en ningún tribunal arbitral. De este modo, debe negarse que haya jurisdicción para conocer de este caso. Se sigue de lo anterior que, al concluir que carezco de jurisdicción, he preferido guiarme por principios generales que impiden a los árbitros entrar a conocer controversias de esta índole antes que de cualquier tipo de normas nacionales sobre arbitralidad de las disputas. Las partes que se coluden en una iniciativa de esta naturaleza, deben darse cuenta de que han perdido el derecho a solicitar ayuda del sistema judicial - tribunales judiciales nacionales o tribunales arbitrales- en la solución de sus controversias”(5).

En cuanto a la parte del contrato que actúa de buena fe, se ha dicho en cambio que ésta podría optar por la anulación o convalidación del contrato, a su elección(6). Hay quienes incluso sostienen que podría solicitar la rebaja en el precio del contrato viciado, de forma de reestablecer así las condiciones de mercado y eliminar los perjuicios que el acto corrupto le ocasiona(7).

Sin embargo, lo anterior no aplica de la misma forma en los arbitrajes de inversión, ya que en éstos existe un acuerdo o tratado bilateral de inversión entre dos estados o entre un estado y un inversor, que mantendría su validez a pesar de los actos corruptos. En estos casos, las consecuencias de la corrupción serían netamente de tipo procedimental, ya que no se le permitirá al autor del ilícito ampararse en el tratado bilateral para obtener el cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo(8).

Lo anterior se explica en que la realización de inversiones por medio de actos de corrupción que contravienen la legislación del Estado receptor, conlleva la pérdida de la protección del derecho internacional(9). En este sentido, el laudo dictado en “Plama Consortium Limited con República de Bulgaría”, estableció que “A diferencia de otros Tratados Bilaterales de Inversión, el ECT no contiene una disposición que requiera la conformidad de la inversión con una ley en particular. Sin embargo, esto no significa que las disposiciones del ECT cubran todo tipo de inversión, incluyendo aquellas contrarias a la ley doméstica o internacional”(10).

A este punto se refiere también el renombrado caso de “Metal-Tech Ltd. con República de Uzbekistán”, haciendo presente que la negación de protección judicial en casos en los que existe corrupción no tiene como finalidad beneficiar a una de las partes en desmedro de la otra -ya que ambas partes han participado del acto ilícito-, sino que “asegurar el imperio de la ley, lo que conlleva que una corte o tribunal no puede otorgar asistencia a una parte que ha participado en actos corruptos”(11).

Lo señalado es coherente con lo dispuesto en el artículo 34 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, norma que establece las consecuencias de los actos de corrupción y señala que “Con la debida consideración de los derechos adquiridos de buena fe por terceros, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará medidas para eliminar las consecuencias de los actos de corrupción. En este contexto, los Estados Parte podrán considerar la corrupción un factor pertinente en procedimientos jurídicos encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar una concesión u otro instrumento semejante, o adoptar cualquier otra medida correctiva”.

Sin perjuicio de lo anterior, hay quienes todavía estiman que la corrupción no afecta la tutela de derechos derivados de un contrato y, en consecuencia, no tiene efectos en materia de arbitraje. En esta tesis, el árbitro aparece como un mero prestador de servicios cuya misión es cumplir con la voluntad de las partes y no ser el guardián del orden público internacional(12).

Lo anterior, se sustenta en la premisa de que no existiría certeza de qué es realmente el “orden público internacional”, pues éste dependería de construcciones culturales y, específicamente en esta materia, de qué se entiende por “corrupción” en diferentes lugares cuyos estándares de probidad y conductas aceptadas difieren enormemente entre unos y otros. Así, la determinación de la existencia de corrupción en un contrato implicaría, necesariamente, la realización de juicios de valor sobre situaciones que muchas veces se han considerado aceptables en las relaciones de los comerciantes de las societas mercatorum(13).

No obstante la validez de dichos cuestionamientos, éstos parecen descartables si se entiende que lo que se protege como valor superior es la ética de los negocios internacionales, tal como es percibida por la mayor parte de los Estados(14).

Es más, de aceptarse que la función del árbitro es la de un mero prestador de servicios, el eventual laudo que confirme o tenga sustento en un contrato viciado por corrupción no podrá ser ejecutado, pudiendo incluso ser anulado en la etapa de revisión ante los tribunales nacionales al momento de su ejecución. Y ello, pues una de las causales que establece la Convención de Nueva York y la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional para la anulación del fallo es, precisamente, que el laudo atente contra el orden público(15).

En el caso chileno, la mencionada causal de nulidad está también contemplada como una de las causales que considera la Ley 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional, para declarar la nulidad de los laudos. Al respecto, la jurisprudencia nacional ha señalado que:

“La aplicación de la noción de orden público internacional, en lugar del orden público que rige en el derecho interno, provoca que la anulación de laudos arbitrales por ese concepto se circunscriba a violaciones de extrema gravedad a los principios y reglas fundamentales del derecho de Chile. Estas graves infracciones pueden ser de orden procesal o sustantivo. A nivel procesal, el orden público relevante para estos efectos comprende principios tan fundamentales como las condiciones del debido proceso, el trato igualitario a las partes, la existencia de un procedimiento contradictorio, la imparcialidad del tribunal arbitral y la prohibición de fraude o corrupción de algunos de sus miembros. A nivel sustantivo, en tanto, se incluye principio como la prohibición del abuso del derecho, la protección de los intereses políticos, sociales y económicos esenciales del Estado y el respeto a las obligaciones asumidas por éste con otros estados u organismos internacionales”(16).

Finalmente, existe una serie de cuestionamientos de índole procesal asociados a los casos en que el objeto del arbitraje es un contrato obtenido por medios corruptos. Entre estos cuestionamientos, destacamos los siguientes:

• ¿Cuál es el estándar de prueba que debe exigirse para acreditar la existencia de corrupción en un contrato o tratado bilateral de inversión?

Si bien se ha discurrido entre criterios de prueba estricta o netamente indiciaria en base a casos de corrupción emblemáticos en materia de arbitraje internacional, lo cierto es que, por la naturaleza delictiva de los actos de corrupción, sus autores generalmente se esmeran en no dejar rastros del acto corrupto.

De esa manera, y considerando que los efectos de las determinaciones del árbitro serán netamente civiles, no se justifica exigir estándares de convencimiento propios del ámbito penal y nada obsta a aceptar la admisión de prueba indiciaria o circunstancial para la acreditación de los hechos(17).

Esta tendencia se ha ido asentando en la última década, considerando que destacados laudos dictados en el ámbito de arbitraje comercial se han inclinado por exigir el mencionado estándar de “prueba indiciaria”. En este sentido, “Middle-East agent con European contractor”(18) o el ya referido caso de “Metal-Tech Ltd. con República de Uzbekistán”(19), donde el tribunal arbitral resolvió que “(…) la matriz de hechos presentes no requiere que el Tribunal se remita a presunciones o reglas sobre la carga de la prueba atendido que la prueba de los pagos provino del Demandante y el mismo Tribunal buscó más evidencia acerca de la naturaleza y propósito de tales pagos. En cambio, el Tribunal determinará si la corrupción ha sido establecida con razonable certeza en base a la prueba rendida ante él. En este contexto, se hace presente que la corrupción es esencialmente difícil de establecer y que, por consiguiente, es generalmente admitido que puede ser acreditada mediante evidencia circunstancial”(20).

En esta misma línea cabe preguntarse si el juez debe limitarse a la revisión de la prueba aportada por las partes o, por el contrario, su deber va más allá, al punto que debe investigar y declarar la nulidad del acto aun cuando no haya sido solicitada por las partes del arbitraje. La respuesta no es fácil, considerando que, en la práctica, cualquiera de los dos caminos podría derivar en la nulidad del laudo: bien por ultra petita, o bien por contener elementos que violan normas imperativas y el orden público(21).

• ¿Cómo se conjuga el deber de confidencialidad del árbitro con su deber legal de reportar a las autoridades la existencia de actos corruptos de los que toma conocimiento en el marco del proceso?

El deber de confidencialidad del árbitro no se encuentra expresamente regulado en todas las legislaciones(22), sin perjuicio de lo cual se ha optado por sostener que el árbitro sólo debe reportar la existencia de estos actos cuando la ley lo obligue(23), resultando -en consecuencia- de extrema relevancia la ley que rija la controversia.

También se ha planteado que el juez sólo podría denunciar un caso a la fiscalía (o al respectivo ente persecutor) si hay una muy alta probabilidad de corrupción y no ante la mera presencia de indicios circunstanciales de la misma(24).

Sobre este punto, si consideramos que en Chile el árbitro es un “juez” y como tal desempeña una función pública, creemos que el mismo está obligado a reportar los actos de corrupción de los que tomare conocimiento en el arbitraje, en virtud de lo dispuesto en el artículo 175 del Código Procesal Penal, que establece como caso de denuncia obligatoria el de “Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos”.

Aun así, los mencionados temas están lejos de ser zanjados y dejan bastante espacio para discutir, por lo que sólo el tiempo, la casuística y el desarrollo doctrinario de los mismos, serán capaces de disipar las incertezas que se presentan cada vez que un caso de corrupción llega a sede arbitral.