Las negociaciones para la adquisición de una empresa suelen ser largas, complejas y cos-tosas. Y suelen dejar a su paso una convide-rable cantidad de documentos: memoran-dums de entendimiento, cartas de intención, term sheets, heads of terms, opciones, acuer-dos de exclusividad y borradores de con-tratos que nunca llegan a firmarse.

Todos ellos plantean una pregunta funda-mental: ¿en qué momento una parte deja de ser enteramente libre de abandonar una ne-gociación?

Una sentencia de un tribunal de Milán1 vuel-ve sobre esta cuestión y ofrece una intere-sante oportunidad para comparar la solución italiana con la del derecho argentino.

Una adquisición que quedó a mitad de ca-mino.

Marco Caroti era propietario de la totalidad del capital de Bcool S.r.l., dedicada a la fabricación y mantenimiento de equipos para el suministro de bebidas y agua. A fines de 2021 la compañía atravesaba una situación financiera delicada: acumulaba deudas supe-riores a dos millones de euros.

Durante ese año Caroti comenzó negociacio-nes con BWT Italia S.r.l., interesada en in-gresar en el capital de Bcool.

Después de una due diligence, las partes lle-garon a un acuerdo en abril de 2022: Caroti vendería inicialmente a BWT el 51% del ca-pital por €150.000 y BWT financiaría a la sociedad mediante préstamos de accionista.

Junto con esa operación se suscribieron unos Heads of Terms2 que contemplaban una posible adquisición posterior por BWT de otra participación en Bcool.

Y allí aparecería luego una cuestión decisi-va.

El documento decía que BWT tendría el de-recho a comprar un 25% adicional mientras que Caroti estaría obligado a venderlas, por un precio de €1.000.000, si BWT ejercía esa opción antes del 31 de diciembre de 2025.

La primera adquisición se concretó el 28 de abril de 2022 y BWT pasó a controlar Bcool.

Caroti permaneció como administrador y so-cio minoritario. Pero, según sostuvo después en su demanda, se produjo una curiosa di-vergencia entre las responsabilidades forma-les y la realidad de la gestión: aunque en los papeles se le había dejado responsabilidad sobre la administración y las finanzas, en los hechos se ocupaba exclusivamente de cues-tiones operativas –producción, pedidos y clientes– mientras que la gestión administra-tiva y financiera estaba concentrada en Fe-derico Gallia, representante de BWT y fu-turo presidente de Bcool.

Este dato era importante para comprender la grave acusación formulada por Caroti ante los tribunales.

Según él, BWT había asumido el control contable de Bcool y adoptado criterios des-tinados deliberadamente a incrementar las pérdidas reflejadas en sus estados contables.

Invocó, entre otras cosas, un correo de Gallia referido al cierre del ejercicio 2021 que con-tenía una expresión particularmente sugesti-va: “recordemos llevar a pérdida todo lo que pueda llevarse y limpiar todo”.

Caroti cuestionó importantes desvalorizacio-nes de inventarios, créditos y activos y sostuvo que la estrategia perseguía un doble ob-jetivo: aprovechar fiscalmente las pérdidas y crear una situación patrimonial que obligara a reducir y recomponer el capital social.

Ante la imposibilidad de Caroti de realizar nuevos aportes, BWT podría así terminar ad-quiriendo el control total de la compañía sin pagar el precio que se venía negociando por su participación restante.

Mientras todo ello ocurría, las partes habían retomado las conversaciones para la adquisi-ción del 49% que todavía pertenecía a Ca-roti. El 28 y 29 de julio de 2022 intercam-biaron correos y un proyecto de contrato se-gún el cual ese 49% sería vendido por €1.000.000.

El contrato, sin embargo, nunca se firmó.

Luego, BWT comunicó a Caroti que había reconsiderado su intención de comprar la participación restante, dado que la situación patrimonial de Bcool revelaba pérdidas su-periores a €2.600.000 y la sociedad debió a-doptar medidas de reducción y recompo-sición de capital.

Caroti demandó entonces a BWT por los da-ños que decía haber sufrido y reclamó una indemnización no inferior a €1.000.000.

La acusación era ciertamente grave.

Pero el Tribunal no necesitó decidir si aque-lla reconstrucción de la estrategia societaria y contable de BWT era verdadera. El litigio se resolvió por otro camino.

Una opción no es una obligación.

La pretensión de Caroti podía intentar soste-nerse sobre dos bases diferentes. La primera era contractual: BWT se habría obligado a adquirir las participaciones restantes y luego habría incumplido esa obligación.

La segunda era precontractual: aun cuando no existiera una obligación de comprar, las negociaciones habrían alcanzado un grado de avance suficiente para generar en Caroti una confianza legítima en la celebración del contrato, frustrada posteriormente sin justifi-cación.

El Tribunal cerró ambas puertas.

Respecto de la primera, el lenguaje de los Heads of Terms resultó determinante. BWT tenía el derecho de comprar el 25% adicio-nal. Caroti tenía la obligación de vender si BWT ejercía ese derecho.

Era, por lo tanto, una call option. Y una op-ción de compra no impone al beneficiario la obligación de ejercerla.

Por esa razón, el Tribunal descartó que BWT hubiera asumido mediante aquel documento un compromiso contractual de adquirir las participaciones.

Se puede abandonar una negociación. Pero no siempre.

Quedaba entonces la responsabilidad pre-contractual.

El Código Civil italiano impone a las partes el deber de comportarse de buena fe durante las tratativas y la formación del contrato.

El Tribunal recordó que cada parte conserva, en principio, la libertad de decidir si celebra o no el negocio. Pero esa libertad encuentra un límite en los deberes de lealtad y correc-ción.

La ruptura de las negociaciones puede ge-nerar responsabilidad cuando éstas han alcanzado un grado de madurez capaz de pro-vocar en la contraparte una confianza razo-nable en la futura celebración del contrato y una de las partes se retira posteriormente sin una causa que justifique su decisión.

Lo protegido —dice la sentencia— no es una expectativa a obtener el contrato. Es la liber-tad de autodeterminación negocial de quien participa de las tratativas confiando legíti-mamente en la conducta de la otra parte.

En el caso, sin embargo, el Tribunal conside-ró que no existía esa confianza jurídicamente protegible.

Las conversaciones relativas a la adquisición del 49% restante se habían concentrado fun-damentalmente en el intercambio de correos de los días 28 y 29 de julio de 2022. Ade-más, las partes habían convenido esperar una actualización de la situación patrimonial de Bcool antes de continuar con la operación.

Cuando esa actualización reveló pérdidas significativas, el Tribunal entendió que falta-ba el presupuesto necesario para sostener que Caroti podía confiar razonablemente en que el negocio necesariamente se concluiría.

La sentencia llega incluso a considerar que aquel brevísimo período de conversaciones (de sólo dos días) resultaba incompatible con la propia noción de “tratativa”.

La afirmación merece, quizás, alguna re-flexión.

La duración cronológica de una negociación no parece necesariamente decisiva para me-dir el grado de confianza que ésta puede ge-nerar.

En una operación societaria compleja, cua-renta y ocho horas de negociaciones pueden tener un significado muy distinto cuando han sido precedidas –como ocurría aquí– por una larga relación entre las partes, una due di-ligence, una adquisición previa del 51%, u-nos Heads of Terms, financiación propor-cionada por el nuevo accionista y un co-nocimiento profundo de la sociedad daquí-rida.

Quizás la intensidad, el contexto y el grado de concreción de las negociaciones sean, a estos efectos, tan importantes como su du-ración.

Ello no significa necesariamente que la con-clusión del Tribunal sea incorrecta. Significa solamente que el tiempo transcurrido no debería convertirse, por sí solo, en la medida de la confianza legítima.

El contrato que no existió y el daño que sí puede existir.

La sentencia contiene todavía otra cuestión de interés.

Caroti había reclamado €1.000.000, esen-cialmente el beneficio económico que habría obtenido si BWT hubiera adquirido su par-ticipación.

Reclamaba, por lo tanto, el llamado interés positivo: pretendía ser colocado patrimonial-mente en la situación en que se habría en-contrado si el contrato proyectado hubiera sido celebrado y cumplido.

El Tribunal recordó que la responsabilidad precontractual protege, en cambio, el interés negativo.

Esto significa que pueden resarcirse los per-juicios derivados de haber confiado legítima-mente en una negociación luego frustrada: los gastos inútilmente realizados y, eventual-mente, las oportunidades de celebrar otros negocios que se hayan perdido como conse-cuencia de esa confianza.

Lo que no corresponde es conceder, como indemnización, la ganancia que habría pro-ducido el contrato que nunca llegó a existir.

También por esta razón la pretensión de Ca-roti fue rechazada.

¿Y en la Argentina?

 La semejanza entre ambos ordenamientos es notable.

Nuestro Código Civil y Comercial reconoce expresamente la libertad negocial al esta-blecer que las partes son libres de promover tratativas dirigidas a formar un contrato y también de abandonarlas en cualquier mo-mento.

Pero inmediatamente después aparece el lí-mite.

El Código exige obrar de buena fe durante las tratativas preliminares para no frustrarlas injustificadamente y hace responsable a quien cause un daño a la contraparte que, sin culpa, haya confiado en la celebración del contrato.

La estructura es prácticamente la misma que utiliza el Tribunal de Milán: libertad para negociar y para no contratar; responsabilidad cuando esa libertad se ejerce contrariando la buena fe y lesionando una confianza legíti-mamente generada.

El derecho argentino contiene, además, nor-mas especialmente interesantes para un caso como éste.

El Código dispone que las cartas de inten-ción mediante las cuales las partes expresan su consentimiento para negociar sobre determinadas bases son de interpretación res-trictiva y sólo tienen fuerza obligatoria de oferta cuando reúnen los requisitos de ésta.

También regula específicamente el contrato de opción, mediante el cual una parte con-fiere a la otra el derecho irrevocable de acep-tar un contrato definitivo.

La solución que el Tribunal italiano dio a los Heads of Terms resulta, por eso, perfecta-mente reconocible para nosotros: si el docu-mento concedía a BWT el derecho de com-prar y obligaba a Caroti a vender únicamente en caso de ejercicio de ese derecho, no pa-rece posible transformar la opción en una o-bligación del beneficiario de adquirir.

Más delicada resulta la responsabilidad por ruptura de las tratativas.

También entre nosotros habría sido necesa-rio analizar el conjunto de la conducta de las partes: el grado de avance de las conversa-ciones, los documentos intercambiados, la relación negocial precedente, la existencia de una adquisición anterior, la información compartida y, fundamentalmente, si BWT había generado objetivamente en Caroti una confianza razonable en que la segunda ope-ración se concluiría.

¿También entre nosotros sólo se indemniza el “interés negativo”?

Aquí la comparación requiere cierta pru-dencia.

El Código argentino no utiliza expresamente las categorías de interés positivo e interés ne-gativo. Dice que debe repararse “el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato”.

La formulación parece orientar la reparación hacia los daños causados por la confianza frustrada, y no hacia el beneficio que habría producido automáticamente el contrato no celebrado.

Pero no conviene convertir la distinción en-tre interés positivo y negativo en una fórmu-la demasiado rígida.

Los gastos inútilmente realizados durante la negociación son el ejemplo más evidente del perjuicio resarcible. También puede serlo la pérdida comprobable de otras oportunidades de contratación. Y esta última puede incluir ganancias frustradas, siempre que correspon-dan a otros negocios que razonablemente pu-dieron celebrarse y se perdieron como con-secuencia de la confianza depositada en la negociación, y no simplemente a la utilidad esperada del contrato que nunca llegó a existir.

La diferencia es importante.

No se indemniza el contrato inexistente: se indemnizan las consecuencias perjudiciales de haber confiado legítimamente en su posi-ble celebración.

La gravedad de una historia no reemplaza al derecho lesionado.

Quizás éste sea el aspecto más interesante del fallo.

Caroti presentó una historia jurídicamente inquietante. Según su versión, el adquirente del control había asumido en los hechos la gestión financiera de Bcool, adoptado crite-rios que aumentaron considerablemente sus pérdidas y aprovechado después esa situa-ción en perjuicio del socio minoritario.

Pero aun suponiendo la gravedad de esa na-rración, para obtener la indemnización recla-mada debía demostrar cuál era el derecho que había sido lesionado.

Debía probar que BWT estaba obligada a comprar sus participaciones o, subsidiaria-mente, que había creado mediante sus nego-ciaciones una confianza legítima en la cele-bración del contrato y luego la había frus-trado contrariando la buena fe.

Según el Tribunal, no consiguió demostrar ninguna de las dos cosas.

Una narración convincente de los hechos no reemplaza la identificación del derecho le-sionado.

La sentencia deja así una enseñanza útil para abogados y empresarios.

Los documentos preliminares importan. Una carta de intención no es necesariamente un contrato. Una opción concede un derecho sin imponer a su beneficiario el deber de ejer-cerlo. Y una negociación que inicialmente puede abandonarse libremente puede alcan-zar un grado de madurez en el cual la buena fe imponga consecuencias a quien decide re-tirarse.

Quizás la regla pueda resumirse de manera sencilla: nadie está obligado a celebrar un contrato por el solo hecho de haber comen-zado a negociarlo. Pero cuanto más razo-nable sea la confianza que nuestra propia conducta haya generado en la contraparte, más difícil será invocar sin consecuencias la libertad de no contratar.