¿Qué es un due diligence?

Un due diligence es la debida diligencia financiera, contable y/o legal que se realiza, generalmente antes de concretar una operación relevante en el mercado. Quien usualmente realiza dicha labor, mediante sus asesores, es el presunto comprador de una compañía, el prestamista de un mutuo o el inversor de capital a riesgo en startups.

La auditoría legal es realizada con el propósito de conocer la estructura societaria de la compañía target, sus estados contables, los contratos firmados, los derechos de propiedad intelectual, aquellos juicios en los que está involucrada, su nómina de empleados, entre otros aspectos. La documentación es provista por el vendedor, prestatario o fundador de una startup de forma virtual o física (poco común en la actualidad) considerando un requerimiento inicial de información que facilita el interesado. El proceso continúa mediante una serie de preguntas y respuestas entre las partes que concluyen en un reporte final realizado por los asesores y para sus clientes.

Dicho reporte identifica aquellas contingencias que tiene la compañía auditada. Los riesgos que se originan constituyen ciertas modificaciones a convenir en los contratos de la transacción. Las mismas pueden modificar cláusulas de declaraciones, garantías, indemnidades y/o precios (incluido sus ajustes, de existir).

Aplicación en la industria tecnológica

El avance tecnológico en los últimos años, con especial hincapié en la inteligencia artificial, ha incrementado las operaciones de capital de riesgo. Es por ello que para finalizar una transacción, se estipulan contratos SAFE (Simple Agreement for Future Equity), notas convertibles u otros instrumentos en rondas pre-seed o de inversión. Previo a ultimar la transacción, las debidas auditorías deben ser realizadas.

En una empresa tecnológica derivan particularidades respecto a una empresa “tradicional”. La auditoría legal se centra mayoritariamente en activos intangibles, traducidos en derechos de propiedad intelectual, contratos de licencia de software, cumplimiento normativo de protección de datos personales, políticas de privacidad o mecanismos de ciberseguridad existentes. No obstante, la documentación “tradicional” debe ser revisada en su totalidad. Al margen de los contratos vigentes en este tipo de empresas se hace especial hincapié en el análisis societario y laboral.

Los inversores deben revisar exhaustivamente los activos intangibles, exigiendo, por ejemplo, la transferencia de la titularidad de los derechos de propiedad intelectual a la sociedad, que a menudo los mismos pertenecen a terceros (incluyendo empleados). Un análisis del software debe ir más allá de su mero estudio técnico. Se focaliza en los riesgos asociados a las licencias y sus contratos, cuyos incumplimientos pueden generar responsabilidades significativas.

La revisión de los estatutos, actas e inscripciones en registros públicos de comercio se realizan en conjunto al estudio de los convenios de accionistas. En muchas ocasiones, las startups ya han tenido incrementos de capital anteriormente realizados, sea a través de amistades y/o familiares, inversores ángeles o fondos de private equity. Estos convenios suelen tener derechos para los emprendedores como también para los inversores  mencionados, que pueden incluir entre otros preferencias en eventos de liquidación, derechos de anti dilución de capital, de arrastre (drag-along), de acompañamiento (tag-along) o de rechazos de primera oferta (ROFR).

Los empleados y prestadores de servicios en empresas tecnológicas son el pilar fundamental para la creación del bien y/o servicio. Una registración indebida u omitida por diversos motivos, genera una contingencia a la sociedad. Las startups suelen crear planes de incentivo a largo plazo para aquellos empleados estratégicos, que tienen como objetivo la retención de talento a cambio de una participación accionaria a ser ejecutada a mediano o largo plazo. En estos casos, suelen estar sujetas a un período de vesting donde el empleado debe permanecer en la compañía para obtener la propiedad de acciones o stock options (opciones sobre las acciones).

Es por ello que, en el ámbito societario y laboral, cualquier modificación accionaria requiere la actualización de los convenios de accionistas para reflejar los nuevos derechos de las partes. La omisión de auditar los planes de incentivo a largo plazo expone al inversor al riesgo de dilución de su participación accionaria por la emisión de capital contemplada en dichos planes.

El propósito

Una revisión detallada de los activos intangibles permitirá al inversor conocer aún más el negocio. Incluso, esta información será esencial para interpretar el valor, crecimiento o posibles futuros eventos de liquidación.

El plazo de esta labor debe ser razonable, y ello comprende la responsabilidad de ambas partes. Mientras que un emprendedor debe proveer toda la documentación de una sociedad, el inversor la debe revisar con detalle, indagando en aquellas dudas pertinentes. Un atraso, sea por el motivo que fuere, puede debilitar la relación entre las partes, postergar el cierre de una transacción y en ciertas ocasiones, que no se realice.

El procedimiento tiende a fortalecer la confianza entre las partes. Resulta paradójico en ocasiones que tanto los vendedores, prestatarios o fundadores de una startup toman conocimiento de riesgos que poseen a raíz de consultas específicas que se manifiestan durante la realización del due diligence. De existir contingencias, las mismas podrían ser solucionadas, en la medida de lo posible, previo a la finalización de la auditoría legal.

Una omisión de dicho procedimiento puede acarrear consecuencias no deseadas al momento de cerrar o una vez realizada la transacción. Al inversor, la diligencia debida le dará mayores herramientas para negociar los precios y protegerse de diversos riesgos que pueden ocurrir antes, durante y con posterioridad al cierre de la transacción. La auditoría legal efectuada en forma correcta despeja incertidumbres de pasivos o reclamos de los cuales no se tiene conocimiento. La omisión de este proceso puede producir una pérdida financiera significativa afectando a la fijación y el ajuste del precio como también costos por indemnizaciones que deban pagarse eventualmente.

Por todo lo expuesto, la realización de un due diligence en inversiones de capital de riesgo no se debe pasar por alto.