I. Introducción

El 9 de agosto de 2018 entró en vigencia la nueva ley de “Compre Argentino y Desarrollo de Proveedores” Nº 27.437 (la “Ley”)[1]. El6 de septiembre de 2018 entró en vigencia la reglamentación dispuesta por el Decreto 800/2018 (la “Reglamentación”)[2]. Y el 7 de septiembre de 2018 entró en vigencia una reglamentación adicional dispuesta por la Resolución 91/2018 de la Secretaría de Industria[3], que fue designada por la Reglamentación como autoridad de aplicación.

Estas normas establecieron un nuevo régimen de preferencias para la compra de bienes de origen nacional por el Sector Público Nacional y otros sujetos relacionados al Estado Nacional. Así, derogaron y reemplazaron al régimen anterior establecido por la Ley 25.551 y el Decreto 5.340/63 y sus normas reglamentarias.

El objeto de estas páginas es reseñar los aspectos más relevantes de este nuevo régimende compre argentino. Como se verá, éste impone al Estado Nacional y diversos sujetos relacionados las obligaciones de: (i) otorgar preferencia en la adquisición de bienes de origen nacional (más amplio que el establecido antes por la Ley 25.551), (ii) excepcionalmente, adquirir sólo bienes de origen nacional, (iii) dar a publicidad sus contrataciones, (iv) exigir a los adjudicatarios particulares, en ciertas ocasiones, que contraten bienes y servicios locales a través de los “acuerdos de cooperación productiva”, e (v) impulsar programas de desarrollo de proveedores locales en sectores estratégicos. Ante el incumplimiento de estas disposiciones, (vi) prevé también un régimen de sanciones, y (vii) establece una autoridad competente con funciones de reglamentación, fiscalización y sanción.

A continuación se describirán los aspectos más relevantes de cada uno de estos ítems(entre paréntesis se indicarán los artículos respectivos de la Ley).

II. Preferencia en la adquisición de bienes de origen nacional

En primer lugar, el nuevo régimen de compre mantiene su principal herramienta: impone al Estado Nacional y diversos sujetos relacionados la obligación de otorgar preferencia en la adquisición de bienes de origen nacional. A tales efectos, define los sujetos alcanzados por este régimen, las contrataciones alcanzadas, los tipos de bienes que reciben la preferencia y los márgenes de diferencia de precio en las ofertas que permiten aplicar la preferencia.

A. Sujetos alcanzados

Esta obligación de otorgar la preferencia alcanza ahora no sólo a todo el Sector Público Nacional (Ley 24.156, art. 8) (art. 1, inc. a), sino también a los demás poderes públicos: el Poder Legislativo de la Nación, el Poder Judicial de la Nación y el Ministerio Público de la Nación (art. 1, inc. d).

También esta preferencia alcanza a (i) las personas humanas o jurídicas a quienes el Estado Nacional hubiere otorgado licencias, concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de obras y servicios públicos, pero sólo en el marco de las licencias, concesiones, permisos o autorizaciones para la prestación de obras y servicios públicos en las que participen como contratistas directos (art. 1, inc. b); (ii) sus contratistas directos, entendiendo por tales a los que son contratados en forma inmediata en ocasión del contrato en cuestión (art. 1, inc. c); y (iii) la Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (CAMMESA) (art. 1, incs. e y f).

Sin embargo, quedan exentos de esta obligación YPF S.A. y Repsol YPF Gas S.A., para mantener la vigencia plena de lo dispuesto por la Ley 26.741 que dispuso su expropiación, cuyo artículo 15 las eximió de la aplicación de normativa administrativa que reglamente la gestión y control de empresas o sociedades del Estado. En cambio, estas empresas deberán implementar un programa de desarrollo de proveedores nacionales, como se explica más adelante (art. 1).

B. Contrataciones alcanzadas

El régimen de preferencia es aplicable cuando el monto de la operación –siempre que se trate de adquisición, locación o leasing de bienes– sea igual o superior al monto establecido por el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional como límite para habilitar la contratación directa (actualmente, $ 1.300.000) (art. 2).

En cambio, en los procedimientos que permitan la contratación directa por razón del monto, la aplicación de la preferencia será optativa, pero siempre deberá otorgarse preferencia al bien de origen nacional cuando haya igualdad de precio (i.e., no se aplicarán los márgenes de preferencia que se detallan más abajo) (art. 3).

Como se ve, la Ley mantuvo fuera de su alcance –al menos, a nivel textual– la contratación de servicios. Asimismo, a diferencia de lo que había ocurrido con la reglamentación de la Ley Nº 25.551, la Reglamentación también mantuvo a la contratación de servicios por fuera del alcance de las preferencias de la Ley. De este modo, podría considerarse que bajo este nuevo régimen las preferencias no resultan aplicables a las contrataciones de servicios. Sin embargo, cierta ambigüedad se mantendría al mantenerse en vigencia, “en todo lo que no se oponga”, a la Ley Nº 18.875.

C. Bienes y obras que reciben la preferencia

Un bien es de origen nacional cuando ha sido producido o extraído en el territorio de la República Argentina, siempre que el costo de las materias primas, insumos o materiales importados nacionalizados no supere el cuarenta por ciento (40%) de su valor bruto de producción (art. 5).

Por su parte, la provisión de obra pública es de origen nacional cuando al menos el cincuenta por ciento (50%) de los materiales utilizados en la obra cumplan con el requisito de bienes de origen nacional y la empresa además cumpla con los requisitos para ser considerada como empresa local de capital interno, según lo establecido en la ley 18.875 (art. 5).

La Reglamentación, asimismo, complementa las disposiciones de la Ley en cuanto a los alcances de la preferencia, el concepto de bien y obra pública nacional, y la implementación de los certificados de verificación sobre este carácter.

D. Margen de diferencia de precios que obliga a otorgar preferencia

Finalmente, la Ley incrementó el margen de diferencia de precio que, pese a ello, requiere otorgar preferencia a bienes de origen nacional: hasta un 15% para las MiPyMEs y las cooperativas inscriptas en el Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social (INAES), y hasta un 8% para el resto de las empresas (art. 2, inc. a).

Asimismo, para el caso en que compitan ofertas que no sean de origen nacional, otorga un margen de preferencia aplicado sobre las porciones de integración local de la oferta, hasta un máximo de 8% (art. 2, inc. b).

III. Adjudicación obligatoria a bienes de origen nacional

En segundo lugar, y sin perjuicio del régimen de preferencia, la Ley obliga a la administración centralizada y descentralizada, como así también a los poderes públicos (Poder Legislativo, Poder Judicial y Ministerio Público) a adjudicar a MiPyMEs locales que ofrezcan bienes u obras de origen nacional en ciertos casos excepcionales. Ello ocurre en (i) contrataciones menores a 1300 módulos, y (ii) obra pública para construcción e vivienda y edificios públicos por montos menores a 100.000 módulos –en ambos casos, siempre que la oferta no supere en un 20% el monto estimado de la contratación– (art. 4).

IV. Publicidad de las contrataciones

En tercer lugar, los sujetos que integran el Sector Público Nacional deben ajustar la publicidad de sus contrataciones a las normas generales de cada régimen de contrataciones en particular (art. 7).

Los demás sujetos alcanzados por la Ley, pero que no integran el Sector Público Nacional, deberán publicar sus procedimientos de contratación para facilitar a todos los posibles oferentes el acceso oportuno a la información que permita su participación (art. 7).

En este sentido, los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares para las contrataciones alcanzadas por la Ley se elaborarán adoptando las alternativas técnicamente viables que permitan la participación de la oferta de bienes de origen nacional (art. 8). Así, los sujetos que integran la Administración pública centralizada y descentralizada, como así también las empresas y sociedades del Estado (Ley 24.156, art. 8, incs. a y b), deberán remitir a la autoridad de aplicación para su aprobación, los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares para contratar por montos de al menos 80 mil módulos[4], acompañados por un informe de factibilidad de participación de la producción nacional (art. 8).

La Reglamentación, por su parte, regulólos regímenes de publicidad aplicables a las contrataciones realizadas por sujetos no estatales (esto es, titulares de licencias, concesiones, permisos o autorizaciones para obras y servicios públicos, y sus contratistas directos) y a las contrataciones realizadas por sujetos estatales por fuera de los supuestos alcanzados por el Decreto 1023/01 (por ejemplo, empresas estatales).

V. Exigencia de acuerdos de cooperación productiva

En cuarto lugar, la Ley creó también la figura de los “acuerdos de cooperación productiva” (ACE).

Mediante los ACE, los adjudicatarios del Sector Público Nacional deberán, en ciertos casos y según las pautas que se dispongan posteriormente, comprometerse a realizar contrataciones de bienes y servicios locales y promover la participación de empresas MiPyMEs (art. 9).

Así, los sujetos que integran la Administración pública centralizada y descentralizada, como así también las empresas y sociedades del Estado (Ley 24.156, art. 8, incs. a y b), están obligados a exigir estos ACEs –por al menos el 20% del valor total de la oferta– en los pliegos de sus contrataciones que tengan monto igual o superior a 240 mil módulos (art. 10). Tales pliegos deberán contar con la conformidad previa de la autoridad de aplicación (art. 11).

La Reglamentación, por su parte, especificó diversos criterios y procedimientos para la implementación de los ACE, permitiendo que cuando no pudiese alcanzarse el monto de contratación local, el adjudicatario pueda completarlo mediante inversiones productivas (v.gr., adquisiciones de bienes de capital o inversiones en investigación y desarrollo), transferencia tecnológica (v.gr., adquisiciones de derechos locales de usos de patentes) o investigación y capacitación técnica. La Reglamentación también aclara que los “acuerdos de cooperación productiva” deberán presentarse obligatoriamente junto con la oferta en la licitación de que se trate.

VI. Programas de desarrollo de proveedores

En quinto lugar, la Ley creó el Programa Nacional de Desarrollo de Proveedores, para desarrollar proveedores nacionales en sectores estratégicos. Para ello, se relevará la oferta existente y factibilidad de abastecimiento por proveedores locales, de modo de favorecer la articulación entre la oferta de productos y servicios, existentes y potenciales, con la demanda del Sector Público Nacional y personas jurídicas operadoras de sectores estratégicos demandantes de dichos bienes (art. 24).

Por su parte, YPF S.A. y Repsol YPF Gas S.A. –los que están exentos de la obligación de dar preferencia– estarán obligados a implementar un programa de Desarrollo de Proveedores Nacionales. Ello, para ampliar el impacto de los proveedores locales en la cadena de suministros a efectos de una mejora de la productividad, competitividad y calidad de los mismos, identificando y articulando oportunidades para mejorar la competitividad, eficiencia y productividad de sus actividades (art. 25).

VII. Sanciones aplicables

En sexto lugar, la Ley estableció un régimen de sanciones administrativas y penales aplicables ante su incumplimiento.

A. Sanciones administrativas

Cuando quienes incumplen son sujetos que integran el Sector Público Nacional, los demás poderes públicos (Poder Legislativo, Poder Judicial y Ministerio Público) o CAMMESA, se notifica a sus autoridades, a la Sindicatura General de la Nación y a la Auditoría General de la Nación (art. 17).

Cuando quienes incumplen son sujetos de derecho privado (titulares de concesiones, permisos, etc., y sus contratantes directos), se podrán aplicar sanciones de apercibimiento, multas de hasta el 50% del monto del contrato, y suspensión de hasta 10 años para ser adjudicatario de contratos, concesiones, permisos o licencias (art. 18).

Cuando como consecuencia de un incumplimiento a la Ley, un oferente resulte adjudicatario sin haber cumplido con las condiciones aplicables, deberá también reintegrar la suma equivalente a la preferencia obtenida (art. 20).

Asimismo, la Ley faculta a cualquier persona que invoque cualquier título jurídico (derecho subjetivo, interés legítimo, interés difuso o derecho colectivo) para recurrir los actos que considere violatorios de la Ley, dentro de los 10 días de haber tomado conocimiento de ellos (art. 21). Consecuencia de este recurso podrá ser, según el caso, la anulación del procedimiento, acto o contratación impugnadas (art. 21).

B. Sanciones penales

Los funcionarios públicos y los administradores y empleados de los sujetos alcanzados que incumplieren con la Ley podrán considerarse incursos en el artículo 249 del Código Penal, que sanciona al funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio (art. 22). El que mediante engaño facilite la obtención de los beneficios de la Ley, podrá incurrir en el delito de estafa (art. 23).

VIII. Autoridades competentes

La autoridad de aplicación –la Secretaría de Industria, según lo dispuesto por la Reglamentación– estará a cargo de emitir los certificados de verificación, aprobar los proyectos de pliegos de bases y condiciones particulares (y verificar su inclusión de los acuerdos de cooperación productiva) y requerir información a los sujetos obligados (art. 14). También está facultada, previa intervención de la autoridad contratante y la Jefatura de Gabinete de Ministros, para modificar los márgenes de preferencia y porcentajes para definir el carácter nacional de un bien, cuando se trate de bienes de “alto contenido científico-tecnológico” (art. 15).

Asimismo, la Comisión Bicameral de Seguimiento de Contratos de Participación Público-Privada (creada por la Ley 27.328) estará a cargo de verificar el cumplimiento de la Ley por los sujetos obligados (art. 16).

IX. Reflexiones

El nuevo régimen de “Compre Argentino y Desarrollo De Proveedores” sin dudas ha ampliado las obligaciones de los distintos sujetos alcanzados respecto del régimen anterior. A la obligación de otorgar preferencia (que ahora alcanza a más sujetos), se han sumado y consolidado obligaciones de adquirir obligatoriamente bienes de origen (en ciertos casos excepcionales), de realizar publicidad de las contrataciones, de exigir acuerdos de cooperación productiva a los adjudicatarios y de impulsar programas de desarrollo de proveedores.

El nuevo régimen también parece haber aclarado algunas dudas que existían respecto del régimen anterior, como por ejemplo los alcances de su aplicación a sujetos privados que cuentan con una licencia, permiso o autorización del Estado Nacional, o sus contratistas directos. Sin embargo, su aplicación concreta irá definiendo las cuestiones problemáticas a nivel interpretativo y de implementación.