Por Miguel del Pino (*) -
Marval, O'Farrell & Mairal
 

Cuando la autoridad de defensa de la competencia analiza transacciones de adquisición de control de empresas que pueden perjudicar la competencia, se enfrenta a la difícil tarea de tener que diseñar condicionamientos efectivos para intentar restaurar la situación de competencia inmediatamente anterior a que la transacción tuviera lugar. Con prácticamente 17 años de experiencia, la jurisprudencia argentina en esta materia ha resuelto interesantes casos que demuestran una clara evolución en su manera de imponer condicionamientos. El objetivo del presente trabajo es intentar delimitar como ha sido la mencionada evolución y proponer una hoja de ruta para el futuro.

El régimen de control de concentraciones económicas en la Argentina

El control de concentraciones económicas está previsto en la Ley de Defensa de la Competencia Nº 25.156 (la “LDC”), sancionada en 1999. Ciertas transacciones están sujetas al requisito de notificación a la autoridad de defensa de la competencia, en este caso, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “Comisión”). Dicha notificación debe realizarse en caso de verificarse determinados extremos objetivos basados en la existencia de cambio de control, un umbral determinado de facturación, el precio de la transacción y el valor de los activos involucrados (artículos 6, 8 y 10 de la citada norma).

El análisis sustantivo lo realiza la autoridad siguiendo los Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas contenidos en la Resolución N° 164/2001 (los “Lineamientos”). Ellos señalan que “una concentración puede perjudicar al interés económico general cuando ella genera o fortalece un poder de mercado suficiente para restringir la oferta y aumentar el precio del bien que se comercializa… cuando la oferta de un bien se restringe mediante el ejercicio de poder de mercado, se dejan de consumir unidades que antes generaban un valor social neto positivo, con lo cual la sociedad en su conjunto se ve perjudicada”.

A pesar que los Lineamientos recomiendan el uso del Índice Herfindahl – Hirschmann para medirla concentración en el mercado, no existen lineamientos específicos sobre cuándo el grado de concentración en el mercado (a través de analizar las participaciones de mercado de los participantes) puede generar indicios de perjuicio a la competencia. Otras jurisdicciones, como la americana por ejemplo, contienen guías específicas sobre cuando la variación del mencionado Índice HHI es considerada perjudicial (1). Esto plantea una serie de interrogantes previos al considerar la viabilidad de transacciones de compra o fusiones, en donde se deberá llevar a cabo un análisis exhaustivo que involucrará un importante rango de elementos, incluyendo la definición de los mercados relevantes, sus principales participantes, la estructura de la oferta y la demanda y las posibles barreras de entrada.

Una vez concluido el análisis sobre una concentración económica, si se considera que la transacción no causará un perjuicio para el interés económico general, se emitirá una aprobación conforme al artículo 13.a) de la LDC, lo que equivale a una aprobación plena sin condicionamientos.

Por lo contrario, si se considera que la transacción causará un perjuicio para el interés económico general, ésta podría ser rechazada,conforme al artículo 13.c) de la LDC. No existen pautas específicas en la LDC relativas a cuáles serían los motivos necesarios para que se pueda rechazar una transacción, más allá del hecho que – al tratarse de una decisión administrativa – la misma debe ser fundada. El historial de la Comisión muestra un índice de rechazos muy bajo, cuyo porcentaje es menor al 1% de todas las transacciones sujetas al régimen de control de concentraciones económicas en Argentina.

En el terreno intermedio entre ambos extremos se encuentra el campo de aplicación de los condicionamientos. En aquellos casos en los que la transacción genere preocupaciones competitivas, pero que puedan ser resueltas mediante estos mecanismos, la Comisión puede sujetar la aprobación al cumplimiento de una serie de condiciones de forma tal de mantener o restaurar la competencia en el mercado. Determinado el condicionamiento, se emitirá una resolución conforme al artículo 13.b) de la LDC, por medio de la cual se analizará la transacción y se determinarán los condicionamientos a ser llevados a cabo y, en ciertos casos, se establecerá un plazo para su cumplimiento. La aprobación posterior de la transacción estará sujeta al cumplimiento efectivo de los condicionamientos.

De acuerdo al International Competition Network (2) (“ICN”), para ser efectivo, un condicionamiento debe resolver la preocupación competitiva que genera la transacción propuesta. Señala que las autoridades de competencia deben estipular condicionamientos orientados (realizados a medida) y proporcionales al potencial perjuicio competitivo. (3)

Conforme lo establecen las guías para las concentraciones económicas de la ICN (4) , para evaluar la eficacia de un determinado condicionamiento, es importante tener en cuenta ciertos factores, entre ellos, su impacto competitivo, su duración, su aplicación práctica y la valoración delriesgo que conlleva. El impacto competitivo importa la eficacia del condicionamiento en solucionar el daño a la competencia generado, lo que debe intentar ser solucionado en un plazo razonable. Debe ser aplicado, monitoreado y ejecutado en sentido práctico, teniendo en consideración la necesidad de detectar posibles incumplimientos y debe poder tener en cuenta los recursos que son necesarios para ser llevado a cabo.

En tal sentido, resultará clave la rapidez con la que se analice e imponga el condicionamiento. Esto se encuentra analizado por la Comisión Europea, la cual ha manifestado que este tipo de condicionamientos “…deberán poder ser ejecutados de manera efectiva en un breve plazo, ya que las condiciones de competencia del mercado no se mantendrán hasta que se hayan cumplido los compromisos” (5).Conforme indican los actuales atrasos en el análisis de la Comisión sobre concentraciones económicas en Argentina, este extremo no se encontraría verificando en la actualidad. (6)

Existen dos tipos de condicionamientos: los estructurales y los conductuales.

Los condicionamientos estructurales consisten en la venta o desprendimiento de unidades de negocio, activos o empresas por parte del grupo comprador. Las desinversiones son el tipo de condicionamiento estructural más habitual para operaciones en las cuales existen solapamientos horizontales anticompetitivos. El diseño de un proceso de desinversión efectivo involucra la venta de un paquete de activos a un comprador adecuado, a través de un proceso de subasta, en donde el adquirente es elegido con absoluta independencia del vendedor.

Los condicionamientos conductuales, al contrario de los estructurales, implican la adopción de una conducta determinada durante un plazo de tiempo específico. Estos condicionamientos están directamente relacionados con obligaciones de hacer o de no hacer en un determinado mercado por un período de tiempo.

En términos estadísticos (7), desde 1999 la Comisión ha condicionado aproximadamente al 6,45% de todas las transacciones sujetas a notificación obligatoria, de acuerdo al siguiente detalle:

(i)  1,44% de las mismas fueron objeto de condicionamientos conductuales;

(ii) 1,77% fueron sujetas a condiciones estructurales; y

(iii) El remanente de las transacciones cuestionadas se encontraban vinculadas a cláusulas de restricciones accesorias (acuerdos de no competencia), materia ajena al presente artículo.

En las siguientes secciones se analizarán los casos más relevantes de ambos tipos de condicionamientos.

Condicionamientos estructurales

La Comisión Europea ha considerado que estos compromisos “…son la mejor manera de eliminar los problemas de competencia que resultan de solapamientos horizontales, y pueden también ser el mejor medio para resolver los problemas de orden vertical o derivados de un conglomerado” (8).

Cuando se imponen condicionamientos estructurales, la Comisión tiene que ser informada de las negociaciones para aprobar al candidato elegido para adquirir la desinversión estipulada. Es importante señalar que existe una diferencia con respecto al análisis de control de concentraciones en sí mismo,atento a que en estos casos además del mencionado análisis, se analiza también la idoneidad de la empresa adquirente como factor limitativo del poder de mercado de la entidad resultante post-transacción.

Con el paso del tiempo la Comisión demostró una clara variación en su forma de imponer condicionamientos. En las primeras transacciones, se observaba la imposición de un sistema de condicionamientos de forma unilateral y sin intervención de las partes. Por el contrario, a medida que la Comisión fue adquiriendo experiencia, adoptó la práctica internacional y el sistema de condicionamientos dejó de ser impuesto de manera unilateral para pasar a ser ofrecido por las partes y conversado con la Comisión. Una vez aceptado por la Comisión, el condicionamiento se realiza a través de la celebración de un compromiso de desinversión, el que es firmado por las partes y la Comisión. De esta manera, la transacción es condicionada al efectivo cumplimiento del compromiso de desinversión.

Si bien este proceso demuestra una evolución, pasando desde un sistema unilateral a un trabajo en conjunto con la Comisión, deviene necesaria la implementación de reglas más claras a la hora de negociar este tipo de soluciones. Ello a efectos de poder determinar con precisión las posibles consecuencias de transacciones en las que las partes quieran embarcarse. En la actualidad, el sistema argentino de concentraciones económicas carece de lineamientos efectivos para regular este tipo de situaciones, utilizándose como guía la variada jurisprudencia en la materia, la cual ha presentado varias facetas que no siempre resultarían aplicables en forma homogénea.

Un ejemplo de este análisis puede vislumbrarse en el caso “Quilmes/Brahma” (9), en el cual la Comisión ordenó de forma unilateral a las partes que transfieran ciertos activos (tales como marcas e instalaciones) a un tercero que (i) no fabricara cerveza en la Argentina por sí o por medio de una empresa controlada; (ii) no mantuviera ninguna relación corporativa con las partes al momento de la transferencia; (iii) dispusiera de recursos financieros y formación necesaria para poder participar como un competidor efectivo en el mercado de las cervezas en Argentina y (iv) haya sido considerado por la Comisión como un candidato adecuado para preservar las condiciones de competencia en el mercado en cuestión.

En tal sentido, la Comisión consideró que “… el conjunto de activos que conforman la desinversión, junto con los compromisos que deberán cumplir las partes involucradas, reducen en forma significativa los costos de ingreso al mercado cervecero argentino, facilitando el ingreso de un nuevo competidor y preservando las condiciones competitivas. De hecho, el ingreso de un competidor vigoroso incluso podría generar, en el mediano o largo plazo, un entorno más competitivo que el actual”.

La Comisión ordenó un proceso de desinversión similar en el caso “Bimbo/Fargo” (10). En este caso el negocio desinvertido estaba relacionado con la producción y comercialización de productos industriales horneados, incluyendo: (i) la marca más importante del segmento; (ii) una instalación de producción y (iii) un sistema de distribución relacionado con la comercialización de los productos de la marca transferida.

Entre otros casos en donde la Comisión ordenó la venta de activos puede citarse a  “Alpargatas” (11), en donde se ordenó una desinversión de la marca Pampero para ciertos segmentos y otros activos relacionados, “Monsanto/Einaudi” (12), con la venta de ciertas marcas de productos híbridos de maíz, “Schering-Plough/Organon” (13), con la venta de ciertas marcas y certificados sanitarios relacionados y “Banco Macro Bansud/Nuevo Banco Bisel” (14), que consistió en la venta de una de las subsidiarias de Nuevo Banco Bisel S.A., dentro del plazo de un año a partir de la emisión de la resolución de la Secretaría de Comercio.Ya en estos casos, la Comisión negoció con las partes una desinversión y sujetó la aprobación al efectivo cumplimiento.

Un caso más reciente en el que la Comisión condicionó una transacción fue en “Pfizer/Wyeth” (15). La transacción consistió en la adquisición por parte de Pfizer Inc. del control exclusivo sobre Wyeth. En tanto se consideró que tras la transacción, Pfizer aumentaría su participación de mercado en algunos de los mercados involucrados, la Comisión subordinó la aprobación de dicha transacción a la venta de determinadas líneas de productos cedidas por Wyeth a Pfizer en favor de un tercer competidor. En tal sentido, la Comisión estableció que el condicionamiento tenía como objetivos reestablecer las condiciones de competencia en los mercados potencialmente afectados por la transacción y alivianar cualquier preocupación sobre un posible perjuicio al interés económico general.

La planificación de los condicionamientos estructurales también plantea diversos interrogantes, atento a que un mal diseño de los mismos podría llevar a atacar la viabilidad económica de la empresa resultante. Esto ocurrió en el caso “LAPA/Aeropuertos Argentina 2000”, en donde la imposición de vender el control de LAPA, en ese momento la tercer línea aérea del país, derivo en que LAPA desapareciera poco tiempo después. (16)

Esto también podría ocurrir en forma inversa, permitiendo que empresas burlen este tipo de condicionamientos al transferir mayores recursos económicos o publicidad a líneas que retendrán, mientras la Comisión lleva a cabo su análisis, lo cual podría redundar en un condicionamiento poco efectivo.

De esta manera, el diseño del condicionamiento deberá asegurar que:

(i) la unidad económica a ser transferida sea viable desde un punto de vista comercial;

(ii) su integridad sea mantenida por la empresa que llevará a cabo la desinversión;

(iii) el comprador sea una entidad adecuada que se encuentre capacitada para desarrollarla;

(iv) no exista un perjuicio que atente a la capacidad económica de la empresa que lleva a cabo la desinversión;

(v)  la desinversión sea ordenada en un plazo prudente; y

(vi) se lleve a cabo un monitoreo por parte del órgano regulador o por un tercero (trustee) que garantice la viabilidad de la desinversión y la implemente de manera adecuada para todas las partes intervinientes, velando por el correcto desenvolvimiento de la orden de la Comisión.

En lo referente a este último punto, la Comisión Europea ha desarrollado una guía sobre mejores prácticas con respecto al proceso de desinversión, buscando estandarizar los mecanismos de propuesta de las partes y de seguimiento por la autoridad (17).

En la Argentina resultará imperativo desarrollar este tipo de lineamientos que eviten abusos o sorpresas frente a las partes que llevan a cabo notificaciones bajo el régimen de concentraciones económicas, quitándole el viso de informal que ha tenido este proceso en el pasado.

Condicionamientos conductuales

Los condicionamientos conductuales pueden tomar diferentes formas y estar diseñados para eliminar diferentes tipos de problemas competitivos. Cada preocupación desde el punto de vista de la competencia puede necesitar de diferentes tipos de condicionamientos para solucionar distintas situaciones en particular.

El grado de aceptación de este tipo de condicionamientos resulta diverso. La Comisión Europea ha considerado que aquellos “… relativos al comportamiento futuro de la entidad procedente de la concentración pueden ser aceptables sólo excepcionalmente en circunstancias muy concretas. En particular, los compromisos que consisten en no subir los precios, no reducir las gamas de productos o suprimir marcas, etc., no eliminarán por lo general los problemas de competencia derivados de solapamientos horizontales” (18)..

Sin embargo, la ICN ha manifestado que existen factores que podrían tornarlos útiles, a saber (i) cuando las eficiencias de una concentración sean significativas, utilizando a los condicionamientos para preservarlas, (ii) cuando se estime que el posible daño generado por la transacción sea limitado en el tiempo (como por ejemplo ocurriría en mercados con tecnologías de rápida evolución), y (iii) cuando son necesarios para complementar a un condicionamiento estructural o necesidad regulatoria (como por ejemplo, seguimiento o monitoreo por parte de un órgano gubernamental) (19).

No ha habido un patrón claro para la imposición de condicionamientos conductuales por parte de la Comisión, tratándose de un amplio abanico de acciones por parte de la autoridad de competencia. Asimismo, en ciertos casos ha habido aprobaciones en los términos del artículo 13.a) (a saber, autorizaciones), pero que, no obstante, contenían ciertas condiciones, que han generado una serie de dudascon relación a sus efectos.

En el caso “Carrefour/Promodes” (20), se notificaron dos transacciones ante la Comisión. Por una parte, se notificó la adquisición de Supermercados Norte S.A. por parte del Grupo Promodes a través de su filial Logidis S.A.S. y, por otra parte, las partes notificaron la adquisición pública a través de la cual Carrefour S.A. (“Carrefour”) obtendría el control sobre Grupo Promodes.

Dichas transacciones fueron aprobadas en los términos del artículo 13.a) de la LDC (lo que habría implicado una aprobación sin restricciones), pero es interesante el hecho que la Comisión ordenó a Carrefour a que se abstuviese de aumentar la superficie total de sus subsidiarias dedicadas a las ventas a través de supermercados en las zonas de Rosario y Gran Rosario, durante el término de un año computado a partir de la fecha de la resolución. En este sentido, la transacción resultó ser una aprobación condicionada.

Un escenario similar tuvo lugar en el caso “Cablevisión/Multicanal” (21), en el cual la Comisión también aprobó la transacción sobre la base de una aceptación al cumplimiento de un compromiso ofrecido por las partes, ya que la transacción presentaba participaciones de mercado elevadas en los mercados televisión por cable y servicios de internet de banda ancha. El compromiso tenía las siguientes obligaciones principales para el comprador: (i) el valor de la suscripción básica de TV por cable en diferentes lugares tendría que seguir ciertos estándares; (ii) la provisión de contenido gratuito de televisión por cable a escuelas y asilos públicos; y (iii) la prestación de programas gratuitos a hospitales, centros de salud, estaciones de bomberos y comisarías de policía de ciudades de hasta 100.000 habitantes.

En agosto de 2008, la Comisión ordenó auditorías para verificar la implementación efectiva del compromiso en ambas compañías. El 2 de marzo de 2010, la Comisión emitió el Dictamen Nº 788 (22) que analizó el cumplimiento efectivo del condicionamiento. Se resolvió, entre otras cosas, declarar el cese de los efectos de la autorización y ordenar a las partes que hicieran los cambios necesarios para cumplir con la resolución. Dicha resolución fue luego revertida en sede judicial.

Una alternativa dentro de este tipo de condicionamientos es la referente a la restricción de inversión en marca o limitación de participación de mercado. En el caso “Arcor - La Campagnola” (23), la Comisión estableció un compromiso mediante el cual la empresa resultante (i) no podría crear nuevas marcas de mermeladas y jaleas por tres años, (ii) debía restringir su inversión en publicidad televisiva, radial y gráfica con respecto a dichos productos por dos años y (iii) debía realizar un informe cuatrimestral de precios promediospara dichos productos. En tiempos más recientes, en el caso “Hoyts General Cinema South America / Cinemark” (24), las partes se comprometieron a limitar el crecimiento de pantallas de cine y butacas en determinadas zonas, junto con un componente referido al precio promedio del ticket a ser cobrado.

Este tipo de restricción puede implicar serios inconvenientes de seguimiento por la autoridad de contralor, así como también de cumplimiento por parte de la empresa compradora, la que deberá balancear la protección al producto (es decir, cuidar su imagen y posicionamiento) sin incumplir con la orden de la Comisión. Y, aún más importante, podría llegar a ocurrir que este tipo de condicionamiento terminase por ser absolutamente inocuo, atento a que existen ciertas marcas establecidas en el mercado que – aún si dejasenpublicitarse por varios años – continuarían siendo referentes delos mercados en los que participan.

Otro tipo de condicionamiento conductual tuvo lugar en el caso “Telecom/Telefónica” (25) en el que se analizó la adquisición de una participación minoritaria de Telefónica de España sobre su competidor inmediato en Argentina, Telecom Italia. En esta ocasión, la Comisión consideró que las participaciones de mercado de las empresas intervinientes en la transacción perjudicaría la competencia.

Las partes presentaron ante la Comisión un compromiso conductual exhaustivo para garantizar las condiciones de competencia dentro del mercado de las telecomunicaciones y poner así punto final al resonante caso.Se adoptaron varias medidas para asegurar que Telefónica no participara ni votara en ninguna cuestión relativa a las sociedades que en última instancia controlaban a las subsidiarias de Telecom que actuaban en el mercado argentino. Dicho compromiso fue aceptado por la Comisión en octubre de 2010 y la transacción fue autorizada sujeto al cumplimiento efectivo del compromiso. De esta manera, el condicionamiento versó sobre acceso a la información y derechos de voto, buscando disociar a las dos sociedades.

Uno de los casos curiosos en materia de condicionamientos conductuales en los últimos años ha sido el caso “Bridas/Esso” (26). Mediante esta transacción, Exxonmobil International Holdings Inc. transfirió a Bridas Corporation la totalidad de su participación accionaria sobre Southern Cone International Holdings LLC. La Comisión consideró que una cuestión clave para la aprobación de la transacción era el compromiso que debía llevar a cabo la parte adquirente de incrementar la refinación de petróleo dentro de un cierto plazo. Es importante destacar que este tipo de condicionamiento (el compromiso de “aumentar” la producción) es muy inusual en casos de control de concentraciones (ya que de hecho alentaría a la entidad resultante a ser más grande) y también mostraría el interés de la Comisión en cuestiones que van más allá del mero análisis de la competencia y su foco en cuestiones de política industrial.

En esta línea, la Comisión manifestó que: “… En concordancia con lo esgrimido en el párrafo anterior el empuje que daría el cumplimiento de los puntos del compromiso, redundaria en un estímulo a la realización de inversiones y a la utilización de los recursos empleados para el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos en el corto, mediano y largo plazo”.Además, la Comisión añadió: “Por tanto, en virtud de lo señalado, esta Comisión Nacional considera que la ampliación de la capacidad productiva de refinación de la planta objeto de la operación, en estricto cumplimiento del compromiso presentado, redundaría en un aumento de la oferta, permitiendo una mejora en las condiciones de funcionamiento del mercado”.

Un caso más reciente ha sido el correspondiente a la fusión “British/Iberia” (27). En su análisis, la Comisión llegó a la conclusión que la transacción planteaba serias preocupaciones competitivas en cuanto a la ruta entre Buenos Aires y Londres, donde los vuelos sin escalas ofrecidos por British se superponían con el vuelo con escalas ofrecido por Iberia. La razón era que en dicho mercado relevante, la participación de mercado combinada era casi del 70%, siendo su competidor más cercano Air Europa, con una participación de mercado de casi 10%.

Teniendo en consideración dicho escenario, la Comisión llegó a la conclusión que, si bien no existían barreras de entrada significativas, para garantizar un panorama competitivo, las empresas notificantes deberían mantener las frecuencia de siete vuelos semanales, junto con la misma cantidad de asientos semanalmente comercializadas durante el año anterior a la transacción, durante los siguientes cinco años, a partir de la emisión de la resolución final.

Asimismo, en forma adicional, estableció que en dos rutas adicionales (Buenos Aires - Bruselas y Buenos Aires - Viena) debería establecerse un sistema de control de precios mensual a partir del 1 de enero de 2014 y por un período de tres años desde la emisión de la resolución final.

Este sistema de monitoreo de precios también sería observado en los casos “Braskem/Ipiranga” (28) y “Danone/Royal Numico” (29), entre otros, habiendo crecido su implementación en forma paralela al advenimiento de las altas tasas inflacionarias. Este tipo de condicionamiento en base a informes no se ha limitado solo con respecto a precios, encontrando variantes como la presente en el caso “Loma Negra/La Preferida” (30), en donde las partes debieron cumplimentar con informes cuatrimestrales sobre transporte llevado a cabo en el Ferrocarril Ferrosur Roca.

Conforme puede observarse, los condicionamientos conductuales responden a diversos criterios y muestran una maleabilidad que permite adaptarlos a la realidad del caso específico. Si bien podrían llegar a ser considerados como más tenues o con mayor posibilidad de desviación por parte de las partes de la transacción, un eficiente sistema de implementación y seguimiento de los mismos podría llegar a asegurar un diseño más específico con el menor daño posible a la ecuación económica resultante de una operación.

Resultará clave que estos compromisos conductuales sean estructurados de manera tal que busquen solucionar un problema de competencia específico causado por la transacción y no sean utilizados como una excusa para buscar objetivos fuera del ámbito de la defensa de la competencia (como por ejemplo buscar mayores inversiones o buscar un incentivo de política industrial).

También deviene esencial la implementación de un seguimiento periódico y proactivo por parte de la autoridad de contralor. Esto implicará la utilización de recursos abocados al respecto, por lo que cabe preguntarse si – en caso de un compromiso de esta índole – no resultaría adecuado que el organismo solicitase un pago por gastos de verificación del cumplimiento del compromiso. Si bien podría considerarse como abusivo hacia la empresa sujeta al condicionamiento, la alternativa  –a saber una desinversión – podría llegar a ser considerablemente más onerosa. (31)

Condicionamientos mixtos con componentes estructurales y conductuales

El caso mencionado de “Quilmes/Brahma” pertenece a una variante de compromisos de naturaleza mixta, en donde el componente estructural está acompañado de un compromiso conductual. Junto con la desinversión ordenada en ese caso, la Comisión estableció que a las partes no se les permitiría forzar o inducir a sus clientes a comprar conjuntamente con las cervezas fabricadas o comercializadas por ellos otros productos que también fabricaran o comercializaran directa o indirectamente.

Puede citarse como otro ejemplo de los mismos a la decisión tomada en el marco de la fusión entre Unilever y Alberto Culver Company (32), en donde la aprobación se condicionó al cumplimiento de la venta de dos unidades de negocio junto con sus correspondientes marcas registradas, a lo cual se agregó una prohibición de contratar servicios exclusivos de transporte y logística.

Asimismo, en el caso “PernodRicard / AlliedDomecq” (33),a fin de restaurar la efectiva competencia en el mercado de whisky nacional, se ordenó a las partes a desinvertir y vender a FortuneBrands las siguientes marcas y activos, en los siguientes mercados relevantes: Whisky local (Teachers) y Tequila (Sauza – white, silver, gold), junto con un limitante conductal referente al lanzamiento de nuevas marcas por un período de tiempo.

Este tipo de complementariedad ha sido tomada en cuenta por la ICN al analizar la viabilidad de condicionamientos conductuales junto con órdenes de desinversión, citando como ejemplo al caso de una orden de ayuda técnica al comprador de un objeto de una desinversión.

En otros casos y más vinculados con relaciones verticales,  el componente conductual podría buscar efectos aguas abajo o aguas arriba, asegurando que la empresa que obtenga el negocio desinvertido pueda llevar a cabo una adecuada distribución de los productos o servicios de la misma o reciba una adecuada provisión de los mismos.

Los desafíos por venir

Este  recorrido por casos argentinos de condicionamientos demuestra que existen ciertas falencias que deberán ser resueltas para poder contar con un sistema de control de concentraciones económicas eficiente en sus resultados.

Como punto de partida esencial, es menester la emisión de lineamientos por parte de la Comisión que permita que las partes sujetas a una notificación puedan contar con una hoja de ruta clara con respecto a cómo se implementaría un proceso de condicionamiento, permitiéndoles diseñar transacciones que puedan amoldarse a tal circunstancia y en donde una decisión del órgano regulador genere valor para todas las partes involucradas. Este tipo de lineamiento generaría una seguridad jurídica para los compradores, atento a que podrían realizar un adecuado análisis de riesgo y planificar en consecuencia sus inversiones en el país.

También debería existir algún tipo de regla o guía con respecto a las situaciones que pueden generar desinversiones estructurales. Si bien resulta entendible que el órgano no quisiera atarse de antemano a un cierto esquema de decisiones, también resulta coherente que se establezcan parámetros para la aplicación de una solución extrema como lo es la venta o el desprendimiento de activos. Dicha alternativa altamente onerosa solamente debería mantenerse para ciertos casos graves y solamente cuando se haya podido demostrar que una alternativa menos gravosa no sería eficiente.

En forma paralela a estos lineamientos, la Comisión debería implementar un sistema de seguimiento de condicionamientos, que permita al órgano un monitoreo sobre la efectividad de sus decisiones. Esto tendría dos principales resultados: (i) en primer lugar, demostraría que la autoridad busca el estricto cumplimiento de sus decisiones, evitando incumplimientos parciales o totales por parte de las empresas sujetas al condicionamiento y (ii) en segundo lugar, este proceso ayudaría a determinar si sus decisiones han sido efectivas, lo cual le permitiría una evolución en su diseño de soluciones para casos futuros.

Finalmente, resultará necesario modificar los tiempos de revisión de concentraciones económicas. La actual demora sistémica en la revisión de transacciones altera todo tipo de mecanismo de reacción para el restablecimiento de las condiciones de competencia en el mercado. Conforme surge de recientes borradores de proyectos de ley impulsado por la Comisión, se estaría buscando solucionar este problema, atento a que se estaría implementando un sistema suspensivo de notificación junto con una línea de tiempo respecto a la presentación de propuestas de compromisos por las partes.

Este cambio devendrá trascendental: una decisión de desinversión o conductual tomada dos años luego del cierre de una transacción se convierte en tan solo arqueología jurídica, buscando realizar cambios retroactivos con poca o nula efectividad práctica en las condiciones de mercado. En consecuencia, resultará imperativo que este ejercicio hacia el pasado se torne en un análisis hacia el futuro, o sea, el terreno sobre el cual deben versar los condicionamientos.

(*) Socio de Marval, O’Farrell & Mairal, profesor de “Defensa de la Competencia” en la Universidad Católica Argentina.

(1) Horizontal Merger Guidelines, U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, Agosto 2010, página 19, disponible en www.ftc.com.

(2) El International Competition Network es una asociación internacional de agencias de competencia dedicada en forma exclusiva a analizar cuestiones de defensa de la competencia. Produce estudios y recomendaciones en base a la experiencia de las distintas agencias de competencia.

(3) International Competition Network, ICN Merger Working Group – Merger Remedies Guide 2016.,disponibleen http://www.internationalcompetitionnetwork.org/working-groups/current/merger.aspx.

(4) Ibíd.

(5) Comunicación de la Comisión relativa a las soluciones admisibles con arreglo al Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo y al Reglamento (CE) no 802/2004 de la Comisión, disponible en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008XC1022(01)&from=EN.

(6) Según la Comisión, el plazo promedio de análisis de una concentración económico durante los últimos años ha sido de 2,6 años. Mayor información en “La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia investiga 11 mercados”, disponible en http://www.casarosada.gob.ar/informacion/eventos-destacados-presi/35904-once-mercados-con-alta-concentracion-son-investigados-por-defensa-de-la-competencia.

(7) Estadística de fuente propia, basado en analizar las memorias de la Comisión, los casos disponibles en la página web de la CNDC (www.mecon/cndc.gov.ar)y los casos disponibles en la Mesa de Entradas de la Comisión. Se computa los casos emitidos entre septiembre de 1999 y diciembre de 2015.

(8) Comunicación de la Comisión relativa a las soluciones admisibles con arreglo al Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo y al Reglamento (CE) no 802/2004 de la Comisión, disponible en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008XC1022(01)&from=EN.

(9) Resolución SCI Nº 5/2003 basada en el Dictamen Nº 332 de fecha 13/01/2003, en el Expediente Nº S01:8000099/2002, caratulado “CCBA SA y Cervecería y Maltería Quilmes S.A. (C.376) s/Notificación art. 8 Ley 25.156”.

(10) Resolución SCI Nº 131/2004 basada en el Dictamen Nº 395 de fecha 10/09/2004, en el Expediente Nº S01:0131738/2003, caratulado “Grupo Bimbo SACV y Compañía de Alimentos Fargo SA (Conc.418) s / Notificación art. 8 Ley 25.156”.

(11) Resolución SCI Nº 189/2008 basada en el Dictamen Nº 687 de 17/10/2008, en el Expediente Nº S01: 0401242/2007, caratulado “Sao Paulo Alpargatas S.A. y otros s / Notificación art. 8 Ley 25.156”.

(12) Resolución SCI Nº 139/2009, basada en el Dictamen Nº 723 del 22/05/2009, en el Expediente S01: 0348540/2007, caratulado “Monsanto Argentina S.A.I.C., SegioEinaudi y Lorenzo Einaudi s/ Notificación Artículo 8 Ley N° 25.156 (Conc. 649)”.

(13) Resolución SCI Nº 845/2009, basada en el Dictamen Nº 759 del 13/10/2009, en el Expediente S01: 0010000/2008, caratulado “Akzo Nobel N.V. y SheringPloughCorporation s/ Notificación artículo 8 Ley N° 25.156 (Conc. 683)”.

(14) Resolución SCI Nº 115/2006 basada en el Dictamen Nº 567 de fecha 4/9/2006, en el Expediente Nº S01: 0219603/2006, caratulado “Banco Macro Bansud SA, Nuevo Banco Suquía SA Banco de la Nación Argentina s/ Notificación art. 8 Ley 25.156”.

(15) Resolución SCI Nº 118/2014 basada en el Dictamen Nº 1048 de fecha 07/03/2014, en Expediente Nº S01: 038344/2009, caratulado “Pfizer Inc y Wyeth s/ Notificación art. 8 Ley 25.156”.

(16) Resolución SCI Nº 29/2002 basada en el Dictamen N° 323 de fecha 15/7/2002, en el Expediente N° 064-010740/2001 (Conc. N° 335), caratulado “LAPA, Fexis S.A., Elenor S.A., Eduardo Eurnekian y Otros s / Notificación art. 8 Ley 25.156”.

(17) Best Practice Guidelines: The Commission's Model Texts for Divestiture Commitments and the Trustee Mandate under the EC Merger Regulation, de fecha 5 de diciembre de 2013, disponibleenhttp://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/best_practice_commitments_trustee_en.pdf.

(18) Comunicación de la Comisión relativa a las soluciones admisibles con arreglo al Reglamento (CE) no 139/2004 del Consejo y al Reglamento (CE) no 802/2004 de la Comisión, disponible en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008XC1022(01)&from=EN.

(19) International Competition Network, ICN Merger Working Group – Merger Remedies Guide 2016, disponibleenhttp://www.internationalcompetitionnetwork.org/working-groups/current/merger.aspx.

(20) Resolución SCI Nº 39/2000 basada en elDictamen Nº 49 de fecha 24/04/2000, Expediente Nº 064-0157599/2000, caratulado“Carrefour S.A. y Promodes S.A. s / Notificación art. 8 Ley 25.156”.

(21) Resolución SCI Nº 257/2007 basada en el Dictamen N° 637 de fecha 7/12/2007, en el Expediente N° S01:0373486/2006, caratulado “Grupo Clarin SA Vistone LLC, FintechAdvisory Inc., Fintech Media LLC, VLG Argentina LLC y Cablevisión s / Notificación art. 8 Ley 25.156”.

(22) Resolución SCI Nº 113/2010, basada en el Dictamen Nº 788 del 2/03/2010, en el Expediente S01: 0373486/2006, caratulado“Grupo Clarin SA Vistone LLC, FintechAdvisory Inc., Fintech Media LLC, VLG Argentina LLC y Cablevisión (C.596) s / Notificación art. 8 Ley 25.156”.

(23) Resolución SCI Nº 11/2006 basada en el Dictamen Nº 569 de fecha 11/08/2006, en el Expediente Nº S01: 0008372/2006.

(24) Resolución SC Nº 88/2015 basada en el Dictamen Nº 1120 de fecha 06/04/2015, en el Expediente S01: 0349839/2011, caratulado “Hoyts General Cinema South America Inc. y Cinemark Argentina Holdings Inc. s/ Notificación art. 8 de la ley N° 25.156”.

(25) Decisión emitida por la Comisión de Defensa de la Competencia el 25 de agosto de 2009.

(26) Resolución SIC Nº 82/2012 basada en el Dictamen Nº 946 de fecha 29/08/2012, en el Expediente S01: 0100141/2011, caratulado “Exxonmobil International Holding Inc. y Bridas Corporation (C.887) s / Notificación art. 8 Ley 25.156”.

(27) Resolución SC Nº 9/2015 basada en el Dictamen Nº 1094 de 12/12/2014, en el Expediente S01: 0252139/2010, caratulado “Iberia Líneas Aéreas de España y British Airways PLC / Notificación art. 8 Ley 25.156”.

(28) Resolución SCI Nº 895/2009, basada en el Dictamen Nº 764 del 04/11/2009, en el Expediente S01: 0138335/2007, caratulado “Braskem S.A. e Ipiranga Petroquímica S.A. s/ Notificación Artículo 8 Ley 25.156 (Conc. 627)”.

(29) Resolución SCI Nº 296/2010, basada en el Dictamen Nº 818 del 12/08/2010, en el Expediente S01:03221161/2007, caratulado “Grupo Danone y otros s/ Notificación Artículo 8 Ley 25.156”.

(30) Resolución SCI Nº 226/2014 basada en el Dictamen Nº 1083 de fecha 23/10/2014, en el Expediente Nº S01: 0538792/2009, caratulado “Compañía de Servicios a la Construcción S.A, La Preferida De Olavarría S.A s/ Notificación art. 8 Ley 25.156”.

(31) La ICN recomienda esta alternativa en su Merger Remedies Guides de 2016.

(32) Resolución SCI Nº 9/2013 basada en el Dictamen Nº 977 de fecha 11/01/2013, en el Expediente Nº S01: 0445352/2010, caratulado “Conopco Inc. Ace Fusión y otro s/ Notificación art. 8 Ley 25.156”.

(33) Resolución SCI Nº 181/2005, basada en el Dictamen Nº 513 del 14/10/2005, en el Expediente S01: 0198835/2005, caratulado “P.R. Argentina S.A.; GoalAcquisitionsLimited y AlliedDomecqPlc s/ Notificación art. 8 Ley 25.156 (Conc. 512)”.