El ausentismo laboral resultó desde siempre una de las grandes problemáticas que cualquier empleador debe enfrentar en la conducción de su negocio. Por ausentismo laboral me refiero a las situaciones en las que el trabajador deja de prestar su débito laboral por alguna causa ajena al trabajo. Es decir que queda fuera de este ámbito las ausencias provocadas por enfermedades y accidentes profesionales.

Las complicaciones que el ausentismo genera para el empleador suelen ser, entre otras, su imprevisibilidad y carácter súbito (dado que el empleador suele enterarse, con suerte, pasadas las primeras horas del inicio de la jornada del trabajador), la necesaria reasignación de recursos humanos para que otro empleado cumpla el trabajo que el ausente deja de realizar, el impacto en el clima de trabajo con otros compañeros que pueden verse obligados a trabajar más tiempo o con mayor intensidad, el costo de tener que pagar la licencia sin recibir la prestación de trabajo y un largo etcétera.

Para tomar dimensión del costo que implica el ausentismo laboral, previo a la pandemia por COVID19 alcanzaba un promedio de entre el 10 y el 15% de la masa salarial, variando también según la actividad de la empresa. Luego de la pandemia, este porcentaje incrementó superando el 20% en promedio y alcanzando en algunas actividades y regiones hasta el 25% de la masa salarial.

A lo expuesto cabe agregar que nuestro país tiene la particularidad de que una contingencia que es propia de la Seguridad Social se encuentra en cabeza del empleador. Digo que esto se presenta como una particularidad dado que, al menos desde un plano de justicia conmutativa, no tiene mayor sentido que se cargue como costo del empleador el pago del salario del trabajador que se encuentra impedido de cumplir tareas por razones ajenas al trabajo. Son muchos los países en los que este tipo de enfermedades son cubiertas por la Seguridad Social, y considero que ello sería lo más conveniente, aunque resulta claro que esto es inviable en nuestro país donde el gasto público no resiste más aumento.

A continuación, enuncio entonces los problemas más frecuentes que el empleador encuentra en el manejo de esta problemática, brindando en cada caso una serie de consejos que pueden resultar de utilidad. Atento el cariz eminentemente práctico del presente artículo omito el análisis y explicación jurídica detallada de las situaciones que se plantean.

• ¿En qué casos o qué tipo de problemas de salud justifican la ausencia?

La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) establece en su art. 208 que cualquier enfermedad o accidente que impida la prestación del servicio habilita la licencia, y por ende justifica la ausencia. De tal forma que la LCT utiliza como parámetro que la enfermedad suponga un impedimento para el cumplimiento del débito laboral. Lo expuesto implica que cualquier accidente o enfermedad que no implique un impedimento para el cumplimiento del débito laboral queda excluido de este tipo de licencias. Esta aclaración resulta de fundamental importancia para los días que corren dado que han sido numerosos los casos de consulta por contagios de COVID19 asintomáticos. En estos casos, suponiendo que la prestación del trabajo puede brindarse de manera remota, es claro que el trabajador no se encuentra habilitado a gozar de una licencia por enfermedad inculpable al no padecer impedimento alguno para cumplir con su trabajo.

• ¿Cómo debe actuar el trabajador que padece una enfermedad que le impide trabajar?

El art. 209 de la LCT establece que el trabajador debe dar aviso al empleador en la primera jornada de trabajo en la que se encuentre imposibilitado de concurrir. Mientras no cumpla con dicho aviso pierde el derecho a cobrar su remuneración, salvo impedimento por fuerza mayor o que la enfermedad (por su carácter y gravedad) resulte luego inequívocamente acreditada. Es claro que en este caso el trabajador no tiene la obligación (en términos jurídicos) de cumplir con dicho aviso sino que resulta más bien una carga (dado que representa un acto que realiza en interés propio), atento que si no cumple con la misma pierde el derecho al cobro de la remuneración correspondiente.

• ¿Debe el trabajador justificar la ausencia con un certificado médico?

Contrariamente a lo que resulta de práctica en las empresas, la LCT no impone expresamente al trabajador la carga ni la obligación de entregar un certificado de trabajo que justifique su ausencia. En efecto, como se apuntara anteriormente, la única carga que establece la LCT para con el trabajador es el aviso que éste debe dar al empleador durante la primera jornada de ausencia. No obstante ello, existen antecedentes jurisprudenciales que sí han determinado como complemento de esa carga la posterior entrega del certificado médico que acredite la dolencia invocada por el trabajador. También existen casos en los que la jurisprudencia ha entendido la necesidad de que el trabajador presente el certificado médico correspondiente en los casos en que no haya cumplido con el mencionado aviso en tiempo y forma.

• ¿De qué forma debe cumplir con el aviso de ausencia el trabajador?

La LCT no establece forma específica alguna por lo que el aviso puede ser dado de cualquier manera, bastando con que pueda acreditarse que el empleador tomó conocimiento del mismo. Resulta evidente que lo más aconsejable para el trabajador es que cumpla con dicho aviso a través de algún medio que resulte comprobable a posteriori. Resulta también posible establecer a través de un reglamento interno que el aviso de ausencia deba ser realizado de determinada forma (por ejemplo por mail a una casilla específica).

• ¿Qué información debe contener el aviso dado por el trabajador?

El aviso debe contener como mínimo el motivo de la ausencia (es decir la mención de la enfermedad o accidente que aquejan al trabajador) y el lugar en que se encuentra el trabajador. Esto último tiene por objeto viabilizar la facultad de control médico que el art. 210 de la LCT establece a favor del empleador. Si bien no resulta establecido en la LCT, razones de buena fe llevan a considerar que también debería comunicar el trabajador el plazo por el que permanecerá imposibilitado de cumplir sus labores (siempre y cuando, claro está, ello puede ser determinado al momento en que realiza dicho aviso)

• ¿Qué puede hacer el empleador ante el aviso de ausencia por enfermedad inculpable del trabajador?

El empleador tiene la facultad, conforme lo previsto en el art. 210 de la LCT, de que el trabajador sea revisado por un facultativo designado por aquel. Esta revisión puede ser efectuada a través del envío de un médico al domicilio del trabajador o bien mediante la convocatoria del trabajador al consultorio del médico o servicio de medicina laboral que el empleador indique. El trabajador se encuentra obligado a someterse a este control y, en caso de negativa o reticencia, puede configurarse una causal de despido. La LCT indica además que el control debe ser efectuado por un facultativo, lo que excluye el control por parte de auxiliares de salud o profesionales que no sean médicos (por ejemplo enfermeras).

• ¿Qué hacer si la empresa envía médico al domicilio del trabajador y no lo encuentra en el mismo?

En tal caso el médico debe reunir los elementos necesarios para acreditar que se constituyó en el domicilio del trabajador y no pudo encontrarlo. Es aconsejable que saque fotos del domicilio o incluso filme un video en el que se refleje la imposibilidad de revisar al empleado. Se sugiere en estos casos que la empresa reitere por carta documento la intención de que el empleado sea revisado por el médico designado y que en caso de no encontrarlo en su domicilio nuevamente se procederá a sancionarlo o a considerar su conducta como una obstrucción a la facultad que el art. 210 de la LCT concede al empleador. La evaluación de las sanciones que puedan imponerse al trabajador por esta reticencia dependerán del historial disciplinario del mismo, recordando que el esquema que establece la LCT requiere de la progresividad y proporcionalidad.

• ¿Qué ocurre si el médico de la empresa considera que el empleado se encuentra en condiciones de trabajar?

Resulta posible que, luego de la revisión del trabajador por parte del médico de la empresa, éste considere que aquel se encuentra en condiciones de trabajar. Si este fuera el caso, el trabajador se encuentra obligado a retomar la prestación de tareas salvo que cuente con un certificado expedido por otro médico que indique que no se encuentra en condiciones de prestar tareas. En este último caso, de dictámenes médicos contradictorios, la LCT no ofrece solución alguna existiendo así un vacío legal. Esta situación ha sido resuelta por vía jurisprudencial entendiendo que, en tales casos, el empleador no puede otorgar preeminencia al informe o certificado de su médico por encima del certificado aportado por el trabajador. También se ha expedido la jurisprudencia disponiendo que en tales casos el empleador debe arbitrar los medios para establecer a través de una vía fidedigna si el trabajador se encuentra o no en condiciones de trabajar. En este sentido, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el empleador puede pedir una junta médica laboral (conforme disposición 3396 de la Dirección General de Negociaciones Laborales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y en Provincia de Buenos Aires el servicio de junta médica laboral suele ser brindado por las distintas subsecretarias con competencia en cada una de las jurisdicciones. También resulta posible plantear la cuestión a la justicia laboral en una acción que tenga por objeto determinar si el trabajador se encuentra o no en condiciones de trabajar (aunque con los tiempos que suele manejar la justicia, es difícil que puede obtenerse una respuesta en el tiempo requerido).

• ¿Qué debe hacer la empresa si recibe un certificado médico que sospecha como falso o adulterado?

En tales casos se sugiere primero requerir al trabajador que entregue el certificado médico original, dado que es el único documento que puede peritarse. Resultan numerosos los casos en que se ha despedido a un trabajador argumentando la falsedad de un certificado médico que, por no poseer la empresa en original, no pudo ser luego peritado lo que implica luego el progreso de la demanda en caso de reclamo del trabajador. Ante la sospecha de adulteración o falsedad del certificado, se debe requerir entonces el original al empleado y en lo posible obtener alguna constancia que acredite la entrega de ese original en particular por parte del empleado. Luego de ello, si se comprobara la falsedad o adulteración del certificado, ello habilita el despido con causa. En tal caso se sugiere argumentar el despido por la pérdida de confianza en el empleado, evitando invocar la comisión de delito alguno ya que ello puede implicar que el juez laboral requiera la instrucción de la causa penal (con el consiguiente mayor gasto que ello implicará para la empresa).

• ¿Qué hacer si el empleado presenta un certificado médico que indique un alta para cumplir tareas distintas o en una jornada reducida?

En tal caso el empleador tiene obligación de respetar lo indicado por el médico tratante del empleado, salvo que se convocara a una junta médica laboral que a la postre expida un dictamen distinto. La omisión por parte de la empresa de otorgar las tareas que indica el médico tratante del empleado, o de brindar al empleado la posibilidad de cumplir la jornada reducida prescripta, supone un incumplimiento grave que habilita el despido indirecto por parte del trabajador (salvo que la empresa acreditase la imposibilidad real de cumplir con dicha obligación, en cuyo caso puede extinguirse la relación laboral con una indemnización reducida en un 50%, conforme lo prescripto por el art. 212 segundo párrafo de la LCT).

Estos son sólo algunos de los interrogantes más comunes sobre esta problemática, aunque naturalmente quedan muchos aspectos que, por razones de extensión, no he tratado.

No cabe ninguna duda que la cuestión amerita el debido involucramiento del área de recursos humanos de la empresa la que, junto con un correcto asesoramiento laboral y un servicio de medicina laboral eficiente, puede generar ahorros importantes en lo que hace al costo salarial asociado.

(*) Para acceder a la segunda parte entrar aquí.

(**) Para acceder a la tercera parte entrar aquí.