I.  Introducción

1.  La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”) implicó un cambio de las reglas aplicables al contrato de locación en general, y al contrato de locación de obra en particular.

2. El CCCN distingue entre los contratos de locación de obra y de servicios, proporcionando pautas interpretativas para diferenciarlos (art. 1252), a la vez que clasificó los diferentes sistemas de contratación, incorporando la presunción de que la obra es contratada por ajuste alzado (art. 1262).

3. Asimismo, el CCCN otorga cierta flexibilidad a las modificaciones en la obra, incorporando supuestos donde el permiso escrito del comitente no deviene necesario (art. 1264). Además, consagró expresamente la facultad del comitente de verificar el estado de avance de la obra pero sin interferir en el desarrollo de los trabajos (art. 1269).

4. En particular, y en lo que atiene al objeto del presente artículo, se reformaron las previsiones legales atinentes a la contratación por ajuste alzado y sus excepciones. De esta manera, luego de realizar una breve reseña sobre los elementos del contrato de locación de obra y de la modalidad de contratación por ajuste alzado y llave en mano, nos referiremos a los alcances de la transferencia de riesgos que aquellas implican, y algunas excepciones al principio general de inalterabilidad del precio que permite el CCCN.

II. Los contratos de locación de obra, modalidad ajuste alzado y llave en mano

5. El CCCN establece que hay contrato de obra cuando una persona (contratista), actuando independientemente, se obliga a favor de otra (comitente), a realizar una obra material o intelectual mediante una retribución (art. 1251), entendiéndose que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz, reproducible o susceptible de entrega (art. 1252).

6. Como es sabido, los elementos básicos de todo contrato de obra son tres: (i) una obra determinada o determinable, (ii) un precio determinado o determinable y (iii) un plazo determinado o determinable. El grado de determinación de cada uno de esos elementos influye y determina la modalidad de contratación.

7. Así, cuando existe una determinación completa de la obra a ser efectuada y se conviene un precio global, total, previo e invariable, esa fijación del precio se denomina ajuste alzado o retribución global. Esto implica, como regla, la inamovilidad del precio para la ejecución de la obra, sin posibilidad –en principio– de una modificación posterior sin acuerdo de la otra parte.

8. En tal sentido, el CCCN establece en su art. 1255 in fine que en tales casos “ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto”. El ajuste alzado permite que el dueño de la obra (comitente) transfiera al contratista los riesgos de la estimación de los costos asociados a aquélla, y gozar de un mayor grado de certidumbre en cuanto al resultado del proyecto.

9. En la industria de la construcción es una práctica común, además, que los contratos se estructuren mediante la fórmula “EPC” (Engineering, Procurement and Construction), también conocida como modalidad “llave en mano”.

10. La modalidad de “llave en mano” implica que el diseño, los suministros necesarios y la construcción están a cargo del contratista, asumiendo éste una responsabilidad global por la ejecución de la obra, debiendo entregarla terminada al comitente y apta para su funcionamiento.

 III. El carácter relativo de la transferencia de riesgos por la cláusula de ajuste alzado

11. La locación de una obra material es un contrato dinámico. Los cambios que pueden producidos durante su ejecución pueden suceder por causas imputables a las partes (por ejemplo, modificaciones en el opus contractual por decisión del comitente) o ajenas a ellas (por ejemplo, cambios legales, alteraciones de la naturaleza o derivadas de circunstancias económicas).

12. El ajuste alzado no transfiere al contratista todos los riesgos que puedan generar mayores costos, sino únicamente los asociados a la previsión y cálculo que debió realizar el contratista. Es decir, la cláusula de ajuste alzado no es absoluta. En efecto, el CCCN admite que en diferentes supuestos deban pagarse mayores costos al contratista, aun cuando el precio se haya fijado por ajuste alzado.

13. Así, el precio pactado bajo esa modalidad puede ser modificado, por ejemplo, cuando:

(i) El contratista se ve obligado a realizar modificaciones necesarias para la obra, pero imprevisibles al momento de celebrar el contrato;

(ii) El comitente ordena modificaciones al proyecto inicial, ya sean cambios imprescindibles o trabajos adicionales; o

(iii) Sobrevienen eventos imprevisibles que tornan excesivamente onerosas las prestaciones a cargo del contratista.

14. A continuación, desarrollaremos sintéticamente dichos supuestos a la luz de su tratamiento dentro del CCCN, aclarando que esa enumeración no agota todas las situaciones que pueden presentarse y que justifiquen apartarse de la regla general de la invariabilidad del precio en el ajuste alzado.

a. Modificaciones necesarias e imprevisibles

15. En primer lugar, el CCCN dispone en su art. 1264 que el contratista puede reclamar mayores costos si las modificaciones son “necesarias para ejecutar la obra conforme a las reglas del arte y no hubiesen podido ser previstas al momento de la contratación”. En tales casos, el contratista debe informar al comitente la necesidad de dichas modificaciones con más su costo estimado. Y si el costo fuera mayor a la quinta parte del precio pactado, el comitente podrá resolver el contrato. Por lo tanto, el CCCN expresamente establece que el comitente debe pagar por las modificaciones necesarias e imprevisibles, si las mismas redundan en un mayor costo de la obra.

b. Modificaciones pedidas por el comitente

16.En segundo lugar, las modificaciones ordenadas por el comitente (ya sean cambios imprescindibles o trabajos adicionales) también implican un deber de pago por eventuales mayores costos. Si bien es cierto que –quizás por su carácter evidente– el CCCN no regula en forma expresa esta situación, lo cierto es que esta regla se deriva de múltiples normas y principios.

17. En efecto, al ceder la “invariabilidad de la obra” cede la “invariabilidad del precio”, por cuanto el contratista no asume el riesgo asociado al cambio de preferencias del comitente sobre la obra a realizar.

18. Ante todo, el art. 1264 del CCCN también da lugar al reclamo de mayores costos por modificaciones ordenadas por el comitente: en rigor, éstas son, para el contratista, modificaciones imprevisibles y, de alguna manera, irresistibles.

19. Una interpretación armónica de dicha norma arroja que, en cuanto el comitente puede “introducir variantes al proyecto siempre que no impliquen cambiar sustancialmente la obra” sin necesidad de aceptación por el contratista, dichas variaciones deben ser respetadas en el proyecto. Por lo tanto, deviene necesario cumplir con ellas a fin de “ejecutar la obra” en los términos del art. 1264. Y, siendo que no fueron previstas en el proyecto original, sino solamente requeridas a posteriori por el comitente, es lógico aplicar, cuanto menos, la solución dada por el CCCN a las modificaciones necesarias para la ejecución de la obra.

20. Ello, además de que, a la luz de los distintos principios generales del derecho civil y comercial (interpretación de buena fe de los contratos, enriquecimiento sin causa, etc.), una parte no podría pactar un precio global y después modificar unilateralmente el trabajo a ser realizado –incrementando el costo de la obra– sin pretender pagar los mayores costos que ello conlleve. De lo contrario, se estaría afectando irrazonablemente el equilibrio entre las partes y la ecuación económica y financiera del contrato.

21. Por último, el CCCN establece que si las partes no se ponen de acuerdo en las diferencias de precio surgidas de las modificaciones, esto debe solucionarse judicialmente (art. 1265), salvo que se hubieran pactado métodos alternativos para resolver esas divergencias.

c. Imprevisión contractual

22. Finalmente, también deben compensarse los mayores costos que se incurran a causa de un acontecimiento que altere extraordinariamente las circunstancias al momento de ejecutar el contrato, de conformidad con el art. 1091 del CCCN. Ello se encuentra expresamente reconocido en el art. 1255 in fine, que dispone la inalterabilidad del precio, con excepción de “lo dispuesto en el artículo 1091”.

23. Por tanto, cuestiones extraordinarias como súbitos conflictos gremiales que impacten en los costos y en los plazos, o circunstancias relacionadas –por ejemplo– al desabastecimiento de ciertos productos fundamentales que impliquen la obtención de otros equivalentes pero más costosos, según las demás circunstancias del caso, podrán justificar la modificación del precio.

IV. Corolario

24. En conclusión, si bien el precepto general en lo que hace a un contrato de locación de obra “llave en mano” con ajuste alzado es que el precio sea global, único e inalterable, nuestra legislación atenúa dicho principio estableciendo ciertas excepciones a riesgos no asumidos por el contratista, para así impedir el quiebre del equilibrio contractual original.