La rotulación engañosa en la derogada ley 22.802, de Lealtad Comercial

El artículo 5º de la ley 22.802[1] prohibía la denominada rotulación engañosa en los siguientes términos: “Queda prohibido consignar en la presentación…, envases, etiquetas y envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción.”

La norma, como surge claramente de su texto,tipificaba como conducta punible el engaño efectuado a través del rotulado de los frutos o productos comercializados en el país.

El concepto fue tomado del inciso a) del artículo 12 de la ley de Identificación de Mercaderías Nº 19.982[2]. Ese inciso fue desdoblado por el legislador de 1983; la rotulación engañosa fue contemplada en el artículo 5ºde la ley 22.802, ubicado en el Capítulo I (“De la identificación de mercaderías”) y la publicidad engañosa en el artículo 9º, ubicadoen el Capítulo III (“De la publicidad y promoción mediante premios”).

El artículo 5º reflejó, en materia de rotulación, las disposiciones contenidas en el artículo 10 bis del Convenio de París para la protección de la Propiedad Industrial del 20 de marzo de 1883[3], castigando el engaño cuando se  efectuaba a través de los rótulos de los productos (en los términos de la norma: mediante su presentación, envases, envoltorios o etiquetas), considerándolo un acto de competencia desleal.[4]

La rotulación engañosa en el DNU 274/2019 (Nuevo Régimen de Lealtad Comercial)

El nuevo régimen legal de Lealtad Comercial, sancionado mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia 274/2019 (el “DNU”), en su Título I (“De la Competencia Desleal”), define en general a la “Competencia Desleal”,en su artículo 9º y reglamenta ciertos supuestos particulares de competencia desleal, en su artículo 10.

Seguidamente, en su artículo 11, el DNU prohíbe la denominada “publicidad engañosa”, reproduciendo para ello la norma del artículo 9º de la derogada ley 22.802, con la única diferencia de que, previo a la disposición, agrega como título, precisamente, “Publicidad engañosa”.[5]

La norma del artículo 11, que reprime la publicidad engañosa -que, como destaqué en un trabajo anterior,[6] es un típico acto de competencia desleal- no está incluida en el Título I, dedicado a la “Competencia Desleal”, sino en el Título II, dedicado a “Publicidad y Promociones”.

Curiosamente, no obstante haber incluido una norma que tipifica como conducta punible a la realización de publicidad engañosa, los autores del DNU no se sintieron inclinados a tipificar como conducta punible, en ninguno de los setenta y siete (77) artículos que componenel DNU, a la rotulación engañosa, como sí lo hacía su antecedente, la ley 22.802.

En otras palabras, el DNU no hace una referencia expresa a la prohibición de consignar en la presentación, envases, etiquetas y envoltorios de las mercaderías que se comercializan en el país, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, en los términos en que lo hacía el artículo 5º de la ley 22.802.

No me resulta claro el porqué de ese distinto tratamiento que otorgó el DNU a los actos de engaño efectuados a través de la publicidad con relación a los actos de engaño efectuados a través de los rótulos.

Pero ese distinto tratamiento no obsta, en mi opinión, a considerar que el engaño efectuado mediante la utilización de los envases, etiquetas o envoltorios de los productos es un acto de competencia desleal y como tal tipificado por ciertas normas del DNU.

La rotulación engañosa es un acto de competencia desleal.

El DNU comprende los actos de competencia desleal que se lleven a cabo en el mercado y confines competitivos (artículo 4º).

Están prohibidos por el DNU los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten, el medio en que se realicen y el mercado en el que tengan lugar (DNU, artículo 8º).

Según el DNU constituye un acto de competencia desleal toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo (DNU, artículo 9º).

Nótese que al menos seis (6) de los trece (13) supuestos particulares de actos de competencia desleal tipificados por el artículo 10 del DNU[7] lo son porque -o cuando- inducen a error, engaño o confusión.

Nótese, finalmente, que el inciso a) del artículo 10 establece que se consideran actos de competencia desleal los “a) Actos de engaño: Inducir a error sobre la existencia o naturaleza, modo de fabricación o distribución, características principales, pureza, mezcla, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o compra, disponibilidad, resultados que pueden esperarse de su utilización y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que correspondan a los bienes y servicios.”

Y que el inciso b) considera actos de competencia desleal los “b) Actos de confusión: Inducir a error respecto del origen empresarial de la actividad, el establecimiento, los bienes o servicios propios, de manera tal que se considere que éstos poseen un origen distinto al que les corresponde.”

La similitud -casi identidad- de los supuestos contemplados en los incisos a) y b) del artículo 10 del DNU y de los contemplados en la norma del derogado artículo 5ºde la ley 22802[8] permiten afirmar, en mi opinión, que la rotulación engañosa está ahora tipificada, enprimer lugar, por las normas de los incisos a) y b) del mencionado artículo 10 al igual, creo yo, que lo está la publicidad engañosa.

Excepto por el engaño sobre las “técnicas de producción”[9], todos los casos contemplados por el derogado artículo 5º dela ley 22.802 también lo están -expresamente- por las normas de los incisos a) y b) del artículo 10 del DNU.[10]

En ciertos casos la rotulación engañosa podrá asimismo ser encuadrada dentro de los actos de competencia desleal que consisten en (i) la explotación indebida de la reputación ajena, induciendo a confundir los propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de otro (DNU, artículo 10, inciso g) o (ii) la  imitación de bienes y servicios, idóneos para generar confusión respecto de la procedencia de los bienes o servicios (DNU, artículo 10, inciso h).

No obstante lo anterior, la tipificación de la publicidad engañosa contenida en el DNU versus la falta de tipificación por dicha norma de la rotulación engañosa podrían llevar a interpretar que el legislador pretendió abolir la posibilidad de que se considere como acto de competencia desleal el inducir a error, engaño o confusión cuando esa inducción se lleve a cabo a través de la rotulación.

Pero claramente no es razonable pensar que una norma que pretende combatir la competencia desleal haya optado por permitir esas desleales conductas.

Pienso que la omisión en el DNU de la incluir una norma sobre rotulación engañosa similar a la incluida en materia de publicidad engañosa no fue producto de un error ni tuvo el propósito de imposibilitar que se considere como acto de competencia desleal el inducir a error, engaño o confusión cuando esa inducción se lleve a cabo mediante los rútulos de los productos.

Creo, por el contrario, como ya lo expresara en otro trabajo,[11] que el error de técnica legislativa fue el incluiren el DNU una norma específica sobre publicidad engañosa, ubicada -para peor, si cabe- fuera del título del DNU que trata la competencia desleal.

Porque -como también dije- las normas de los artículos que integran el Título I del DNU son suficientes para considerar desleales a los actos o conductas realizadas mediante la publicidad, aun cuando no se mencione expresamente a la publicidad al tipificarlos y, agrego ahora, también lo son para castigar la rotulación engañosa -otra vez- aun cuando no se mencione expresamente el concepto “rotulación engañosa” al tipificarlos.

Insisto, en tal sentido, en que la inclusión del artículo 11 en el DNU, relacionado con la publicidad engañosa es no solamente inútil sino que es también peligrosa. Porque puede dar lugar a interpretaciones erróneas.

Creo por ello que sería oportuno derogar ese artículo 11 y eventualmente -aunque en mi opinión innecesario- hacer alguna referencia a la publicidad y a la rotulación en alguna de las normas del Título I (“De la Competencia Desleal”) del DNU.