Basándose en una interpretación armónica de las leyes, mediante la cual la actora en su carácter de curadora legal tiene derecho a afiliar a su hermano incapaz en su misma obra social, a pesar de que no sea su hijo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal ordenó a la obra social demandada afiliar cautelarmente como adherente al hermano incapaz de la afiliada titular.

En la causa “B. M. I. c/ OSDE s/ amparo”, la acción de amparo había sido presentada por C.E.B. en su calidad de curadora legal y definitiva de su hermano discapacitado M.I.B. contra OSDE a fin de que lo incluya dentro del plan de cobertura familiar del cual es titular, y mediante el pago de los aportes correspondientes.

El juez de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada por considerar que no se encontraba acreditado la verosimilitud del derecho.

Dicha decisión fue apelada por la actora, quien alegó que el Código Civil establece en relación  a los derechos y obligaciones de los curadores de incapaces “un régimen legal idéntico con el de la tutela de los menores, conforme el art. 475 " (cfr. 35, in fine), por lo que “hay una identidad en las obligaciones y derechos que tienen padres e hijos menores con las resultantes entre el curador acordado por autoridad judicial, y el discapacitado o incapaz” (cfr. fs. 35 vta., 2 pár).

En base a ello, la recurrente determinó que “su hermano gozaría de los beneficios de la ley 23.660, "puesto que si bien no es mi hijo, es una persona incapacitada, mayor de veintiún años, a mi cargo por sentencia judicial" (cfr. fs.35 vta.) y que ella "se hará cargo del plus económico que tuviere el plan familiar adherido" (cfr. fs. 36 vta. in fine)”.

Por su parte, OSDE sostuvo que las normas que reglamentan la ley 23.660 no contemplan la incorporación de familiares colaterales dentro del grupo familiar a cargo de la  titular, por lo que resulta improcedente la inclusión del hermano de la amparista, como afiliado adherente.

Los jueces de la Sala III explicaron que si bien “el art. 9 inc. a) de la ley 23.660 no incluye entre sus beneficiarios a los hermanos de los afiliados titulares, si menciona a "los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años"”.

En tal sentido, los magistrados entendieron que “si se interpreta dicha norma armónicamente con el art. 475 del Código Civil que establece que "los declarados incapaces son considerados como los menores de edad, en cuanto a su persona y sus bienes, las leyes sobre la tutela de los menores se aplicarán a la curadoría de incapaces" conjuntamente con el art. 413 que establece que "el tutor debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia"”, concluyeron que la actora “en su calidad de curadora legal de su hermano discapacitado y a su cargo, tiene derecho a afiliarlo como adherente en la misma obra social de la cual ella es titular (OSDE), abonando los aportes correspondientes”.

En la sentencia del 27 de diciembre de 2010, los magistrados concluyeron que “la denegatoria de OSDE a admitir la afiliación del Sr. M. B., sin atender las circunstancias particulares que rodean al caso restringe irrazonablemente el derecho a la salud invocado por la actora (art. 42 de la Constitución Nacional), habida cuenta que no es el espíritu o finalidad de las normas de jerarquía superior excluir al familiar del titular -en este caso, hermano mayor de edad, discapacitado, a cargo de ella como curadora legal- de los beneficios de la seguridad social (conf. arg. art. 28 de la Constitución nacional y CSJN , doctrina de Fallos:318:1707 y 322:752 y 1318 )”.

Por último, al revocar la resolución apelada, los jueces remarcaron que “en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (ver Fassi-Yañez, Código Procesal Comentado, T 1, pág.48 y sus citas de la nota nº13 y Podetti, "Tratado de las medidas cautelares", pág.77, nº19)”.