El Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nº 5, a cargo de la jueza Elvira Muleiro , decidió hacer lugar al amparo presentado por un grupo de ex afiliados a una AFJP, donde reclamaban la inconstitucionalidad de la ley que había ordenado la estatización de dichos fondos, solicitando  a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) su restitución. En los autos caratulados “Dell Arciprete Daniel Mario y otros c/ Estado Nacional s/ Amparos y Sumarísimos con medida cautelar adjunta”, la jueza consideró que desde el ángulo de la Constitución, el aporte es una propiedad de quien lo efectúa, entendiendo como consecuencia de ello, que este no puede ser arrebatado ni dársele un destino diferente sin el consentimiento del aportante. En la resolución, se hace referencia a la tesis sostenida por el Estado Argentino ante los tribunales de Nueva York en el marco del embargo de los fondos de las AFJP ordenado por el juez norteamericano Thomas Griesa. La magistrada remarcó que en la apelación presentada contra dicha decisión, el estudio jurídico Cleary Gtoolied Steen & Homilton LLP, quien se encuentra a cargo de la representación de la República Argentina, sostuvo que los fondos existentes en las cuentas individuales no son propiedad del Estado, sino que la ley 24.241 había creado un patrimonio distinto, no pudiendo ser transferidos dichos fondos sin el consentimiento de los dueños. “El afiliado tiene un verdadero derecho subjetivo de naturaleza creditoria sobre el valor del saldo capitalizado, representado en un número determinado de cuotas del patrimonio afectado al pago de las prestaciones previsionales y sujeto a un plazo incierto que, en forma alternativa, difiere su exigibilidad a la fecha del cumplimiento de la edad jubilatoria, del acaecimiento del suceso invalidante o del deceso del titular, lo que primero ocurra”, sostuvo la jueza Muleiro. La magistrada consideró que la pérdida del derecho adquirido sobre los fondos capitalizados, no resultaba comparable con un eventual derecho al goce de una prestación adicional por permanencia durante el período aportado, entendiendo como consecuencia de ello, que resultaba falaz el juicio contenido en el artículo segundo de la ley 26.425, donde se garantiza a los afiliados al régimen de capitalización, la “percepción de iguales o mejores prestaciones  y beneficios”. En tal sentido, resaltó que la adquisición de los supuestos beneficios quedaba supeditada al cumplimiento de recaudos similares a los establecidos para la obtención de las demás prestaciones del régimen público, ya que por aplicación del nuevo régimen unificado, el trabajador que pretenda acceder a la jubilación debe reunir los treinta años de servicios en sus respectivos aportes, mientras que en el marco de la ley 24.241, el trabajador incorporado al régimen de capitalización sólo le bastaba con cumplir la edad prevista en el artículo 47 para acceder a la jubilación, aunque sólo hubiera aportado unos pocos años de su vida laboral. En la presente resolución, se concluyó que el aportante tiene un derecho de dominio en los términos del artículo 2513 del Código Civil, entendiendo que posee el aporte bajo su poder, no reconociendo la propiedad del mismo en ningún otro. Por otro lado, con relación a los aportes voluntarios, se resolvió que los mismos poseen idéntica naturaleza jurídica que el aporte obligatorio contenido en el artículo 10, no resultando correcto efectuar diferenciación alguna sobre ellos. En base a tales consideraciones, en el presente caso se arribó a la conclusión de que el artículo 7 de la ley 26.425 es inconstitucional, debido a que los aportes ,tanto obligatorios como voluntarios, son una propiedad de la actora. Según la jueza, la ley “ante la intención de unificar el sistema, debió prever la devolución de los fondos depositados por los afiliados al régimen privado y precisar, para el futuro, el nuevo régimen jurídico”. “La devolución de aportes ordenada en autos no impide admitir que los años aportados al régimen de capitalización se consideren en el de reparto”, consignó la magistrada. En tal sentido,  “las contribuciones de los empleadores y una parte importante del aporte de los autónomos son, durante la vida laboral del actor, destinadas al régimen de reparto (arto. 18), dentro del cual se otorgan prestaciones que también alcanzan a quienes optaron por el régimen de capitalización”, agregó la jueza. La resolución, determinó que los años que el actor había permanecido en el régimen de capitalización, le debían ser reconocidos como años con aporte en el régimen de reparto, entendiendo que una resolución contraria desvirtuaría la protección constitucional que goza el actor. En base a tales consideraciones ,en el fallo emitido el pasado 22 de mayo de 2009, el juzgado decidió hacer lugar al amparo presentado, declarando la inconstitucionalidad del artículo séptimo de la ley 26.425, condenando a la Administración Nacional de la Seguridad Social, a abonar en el plazo de diez días, las cuotas acreditadas en la cuenta de capitalización individual del actor en la fecha correspondiente a la entrada en vigencia de la referida ley, más los intereses que resulten de aplicar la Tasa Pasiva Promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina.