El 23 de mayo de 2018 entró en vigor la Ley No. 27.442 de Defensa de la Competencia Argentina (LDC). Esta nueva ley representa una modificación considerable de la anterior ley[1] y no esconde la intención de posicionar a Argentina en línea con los estándares internacionales establecidosen esta materia.

En resumen, la LDCprevé modificaciones que pueden ser clasificadas de la siguiente manera: (i) modificaciones institucionales, (ii) la adopción de un régimen de control previode concentraciones, (iii) la determinación de unas restricciones especialmente graves junto con el incremento de sanciones, (iv) la adopción de un programa de clemencia y (v) la modificación de ciertas normas con el fin de fomentar las reclamaciones de daños y perjuicios por prácticas anticompetitivas.  A continuación, se desarrolla cada una de estas categorías.

Autoridad Nacional y Cámara de Apelaciones

La LDCestablece la creación de laAutoridad Nacional de la Competencia (ANC) la cual estará formada por el Tribunal de Defensa de la Competencia (órgano decisorio), el Secretariado Instructor de Conductas Anticompetitivas (órgano instructor), y el Secretariado de Concentraciones Económicas (órgano encargado de realizar un examen preliminar de las concentraciones económicas).

Hasta ahora el Derecho de la competencia en Argentina se veía condicionado por una cierta influencia política dado que el organismo encargado de asegurar su aplicación era el Secretario de Comercio, el cual se designaba por el presidente del Gobierno.Por ello, se espera que la ANC aporte mayor independencia a la aplicación delDerecho de la competencia en el mercado.

Por otro lado, laLDCintegra una sala especializada en materia de defensa de la competencia dentro de la Cámara Nacional de Apelaciones en Materia Civil y Comercial Federal, la cual actuará como instancia judicial revisora de las sanciones y resoluciones adoptadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

Control de Concentraciones

La LDCtambién implementa un nuevo régimen de control previo de concentraciones (i.e., el cierre de la transacción queda suspendido a la aprobación de la concentración por la ANC). Con este nuevo régimen Argentina deja de ser una de las pocas jurisdicciones que quedabanen Latino América con un sistema de control posterior de concentraciones (Costa Rica y Argentina).

Este cambio de régimen conlleva que las empresas que no cumplan con la obligación de notificar la concentración y esperen a la autorización de la ANC para implementar la transacción podrán verse sujetas al pago de una sanción diaria de un 0,1 % del volumen de negocios consolidado a nivel nacional registrado por el grupo económico o, en caso de no poder aplicarse el criterio anterior, una sanción de hasta 15 millones ARS(aproximadamente 625.000 USD).

Esta práctica ilícita en la que las partes de la transacción implementan la misma sin previa autorización de la autoridad competente es globalmente conocida como "gun-jumping"y por su naturaleza solo tiene cabida en sistemas de control previo de concentraciones.Autoridades de todo el mundo, en particular de Latino América, están cada vez mas vigilantes a este tipo de prácticasyrecientemente han impuesto sanciones muy elevadas.

De acuerdo con la LDC, el régimen de control previo de concentraciones no entrará formalmente en vigor hasta pasado un año de la creación y puesta en marcha de la ANC. Por lo tanto, hasta entonces el actual sistema de control posterior de concentraciones (no suspensivo) seguirá operando y obligando a las partes a notificar la transacción propuesta en el plazo de hasta una semana tras el cierre deésta.

Los umbrales de notificación también se han incrementado respecto del antiguo régimencon la entrada en vigor de la LDC. Por ello, esta obligación previa de notificación únicamente será necesaria para las concentraciones en las que el volumen de negocios total del conjunto de empresas afectadas supere 2.000 millones ARS(aproximadamente 83 millones USD) en Argentina.

De la misma manera, los umbrales de "minimis" también se han incrementado y, de acuerdo con la LDC, quedarán exentas de notificación las concentraciones cuando el monto de la operación y el valor de los activos locales adquiridos no superen los 400 millones ARS (aproximadamente 16 millones USD).Sin embargo, esta exención no será de aplicación si en el plazo de los 12 meses anteriores a la transacción se hubieran efectuado varias transacciones que en su conjunto superasen el anterior importe o la suma de 1.200 millones ARS (aproximadamente 52 millones USD) en los últimos 36 meses, siempre que en ambos casos se trate de una transacción en la que las partes están presentes en el mismo mercado relevante.  

Otro de los objetivos de la LDC es acortar el proceso de revisión de las concentraciones notificadas. En este sentido, la LDC concede a la ANC 45 días laborables desde la notificación completa de la transacción para emitir una decisión.  Únicamente en los casos en los que la transacción tenga la capacidad de afectar el interés económico general, el plazo anterior podrá extenderse hasta 120 díaslaborables adicionales.  Hay que tener en cuenta que laLDC también proporciona varios mecanismos a la ANC para suspender los plazos anteriormente mencionados (e.g.,requerimientos de información). Por lo tanto, es muy posible que en la práctica el plazo de revisión inicialmente establecido quede extendido como consecuencia de estas suspensiones.

Por último, otra novedad que incorpora la LDC en el ámbito de control de concentraciones,es la obligación de pagar una tasa por el análisis de concentraciones notificadas que está comprendida entre aproximadamente 100.000 y 400.000 ARS (aproximadamente 4.300 y 18.000 USD).

Prácticas Anticompetitivas

La LDC introduce una presuncióndeilegalidad para ciertas prácticas anticompetitivas identificadas por la misma como "prácticas absolutamente restrictivas de la competencia". Estasprácticas incluyen acuerdos entre competidores que tengan por objeto o efecto fijar precios,limitar la producción, repartir el mercadoo concertar licitaciones. Esta presunción aliviará la posición de laANCen cuanto a la obligación de probar los efectos anticompetitivos de ciertos acuerdos entre competidores.

Hasta ahora todas las prácticas anticompetitivas (incluidos los cárteles) se debían analizarhaciendo un balance de los efectos pro-competitivos y anticompetitivos resultantes deéstas.Estoforzabaa la autoridad a tener que probar los efectos anticompetitivos incluso en los casos en los que ya poseía una prueba fehaciente de la existencia de la práctica anticompetitiva o del cártel.

No obstante, de acuerdo con el texto de la LDC, esta nueva presunción de ilegalidad admite prueba en contrario. Por lo tanto, los presuntos infractores tendrán la oportunidad de aportar pruebas y argumentar la inexistencia de los efectos anticompetitivos presumidos.

Otra novedad destacable en relación con los acuerdos anticompetitivos es que la LDC ofrece,a las partes de un acuerdo horizontal, la posibilidad de someter voluntariamente dicho acuerdo al previo escrutinio de la ANC con el fin de garantizar ex ante que no afectará al interés general económico.

En cuanto a las multas, la LDC establece que los infractores (ya sea por acuerdo anticompetitivo como por abuso de posición de dominio) podrán ser sancionados utilizando el mayor de los siguientes métodos: (i) una multa de hasta el 30% del volumen de negocios del último año fiscal, asociado a los productos y servicios involucrados en al acto ilícito cometido, multiplicado por el número de años de duración de dicho acto, cantidad que no podrá exceder el 30% del volumen de negocios consolidado durante el último año a nivel nacional por el grupo económico al que pertenecen los infractores; o(ii)una multa de hasta el doble del beneficio económico reportado por el acto ilícito cometido.En caso de no poder calcularse la multa de acuerdo con los criterios anteriores, la multa podrá ser de hasta una suma equivalente a 4.000 millones ARS (aproximadamente 174 millones USD).

Las anteriores multas parecen garantizar un efecto disuasorio suficiente sobrelas posibles empresas infractoras.  Sin embargo, en lo que respecta a las multas por obstrucción a una investigación, la LDC podría no haber sido suficiente.  La misma, prevé una sanción diaria de 10.000 ARS (aproximadamente 420 USD).  Este hecho podría llevar a las empresas a la situación de contemplar la posibilidad de no cooperar con el fin de evitar daños mayores.

Programa de clemencia

De la mano de la LDC llega también el primer programa de clemencia en Argentina. Como se verá a continuación, el nuevo programa recuerda en muchos aspectos al programa de clemencia establecido en la Unión Europea. En particular:

• Únicamente podrán solicitar clemencia las empresas e individuos involucrados en una de las prácticas descritas como "absolutamente restrictivas de la competencia" (ver sección anterior) y antesde la notificación de la resolución que dispone el traslado para el descargo y ofrecimiento de la prueba.
   
• El primer solicitante de clemencia que aporte prueba suficiente para que la ANC pueda determinar la existencia de la conducta anticompetitiva obtendrá inmunidad civil y penal, siempre que la ANC no haya iniciado ya una investigación o disponga de pruebas suficientes para acreditar la conducta.  Los siguientes solicitantes que aporten pruebas adicionales podrán obtener una reducción del 50% al 20% de la sanción establecida.
   
• La obtención de la exención de la sanción quedará condicionada a que el solicitante cese su participación en la infracción, coopere con la ANC, no destruya u oculte pruebas y no haga pública su solicitud de clemencia.
   
• El solicitante podrá obtener un marcador para conservar la posición en el orden de llegada a la ANC durante un cierto tiempo hasta que aporte la aplicación formal.
   
• La identidad de todos los solicitantes de clemencia será confidencial y los tribunales no podrán ordenar la revelación de ningún tipo de información obtenida en el marco de este programa.
   
• Para los solicitantes que no obtengan clemencia para la conducta anticompetitiva bajo investigación pero que durante la sustanciación de ésta revelen y reconozcan una segunda conducta anticompetitiva, de forma que cumpla con los requisitos de clemencia, podrán obtener, adicionalmente a la exención de las sanciones respecto de la segunda conducta, una reducción de 1/3 de la sanción que hubiera sido impuesta para la primera conducta.

Sin lugar a duda, con la llegada del nuevo programa de clemencia, el incremento de sanciones y la introducción de la presunción de ilegalidad de "las conductas absolutamente restrictivas", es muy previsible que Argentina vea incrementada su actividad contra la lucha de los cárteles.

Normas para la reclamación de daños y perjuicios

La LDC introduce modificaciones sustanciales en el área de reclamación de daños y perjuicios producidos por infracciones del Derecho de la competencia. 

En primer lugar y más importante, las resoluciones de la ANC sobre infracciones de la LDC tendrán valor de cosa juzgada. Por lo tanto, el tribunal competente podrá resolver sobre la reparación de los daños y perjuicios en base a los hechos y calificación jurídica de las conductas establecidas en lasresoluciones de la ANC. Esta novedad hace pensar que veremos más actividad en relación con las llamadas acciones "follow-on" (aquellas en las que es la existencia de una resolución previa la que motiva la acción de resarcimiento).

En segundo lugar, la LDC establece laregla generalde laresponsabilidadsolidariaentrelos miembrosdel cártelporlosdaños causados comoresultadode lasconductasanticompetitivas (i.e.,cada una de lasempresas estará obligada a indemnizar plenamente por el perjuicio causado y la parte perjudicadatendrá derecho a exigir el pleno resarcimiento de cualquiera de ellas hasta que hayasido plenamente indemnizada).La única excepción a la regla de la solidaridad será el beneficiario del programa de clemencia, el cual solo será responsable solidario de (i) sus compradores o proveedores directos y (ii) otras partes perjudicadas, únicamente cuando fuera imposible obtener reparación del daño producido de las otras empresas implicadas.

En tercer y último lugar, la LDC no establece qué compradores (directos o indirectos) tendrán derecho de resarcimiento.  No obstante, del lenguaje utilizado en el artículo 65 de la LDC se desprende que ambos, directos e indirectos, tendrán derecho a reclamar el daño.De la misma manera, la LDC tampoco hace referencia al instrumento de defensa "passingon" (i.e., argumento de los cartelistas oponiéndose a la reclamación de los compradores directos alegando que estos no han soportado el daño y lo han trasladado a los compradores indirectos).  Sin embargo, el hecho de que los compradores indirectos también tengan derecho a compensación implica que la defensa "passingon" será una alternativa para los cartelistas.