1. Introducción

El Decreto N° 609/2019 restableció los controles de cambios en la Argentina. Con algunas variantes, los controles comenzaron siendo similares, en cuanto a sus aspectos normativos, a los que rigieron entre 2002 y 2016, con distintos grados de intensidad.  No obstante, como indicamos en un artículo anterior[1] la Comunicación “A” 7030 y complementarias marcaron un nuevo hito en los controles cambiarios.

Se advertía en ese momento que había elementos para alegar que el BCRA se había excedido en sus facultades al disponer que quienes, luego de la emisión de la norma (28.05.2020), realizaran ciertas inversiones ilíquidas (préstamos a terceros, depósitos a plazo, compra de “cualquier tipo de activo”) y accedieran al Mercado Libre de Cambios (“MLC”) debían liquidar la totalidad de los fondos que cobraran de dicha inversión dentro de los 5 días hábiles de su puesta a disposición.

En el presente se analizan ciertas medidas adoptadas por el BCRA que profundizan la senda iniciada con la Comunicación “A” 7030.

2. Obligación de liquidar activos externos

Un primer grupo de disposiciones se relaciona con la imposición de obligaciones y requisitos de acceso al MLC que no parecen estar dentro del ámbito de competencia del BCRA. Como se adelantó, el punto 3.16.2.2 del Texto Ordenado de Exterior y Cambios del BCRA establece que si una persona accede al MLC debe comprometerse a liquidar dentro de los 5 días hábiles de su puesta a disposición, aquellos fondos que reciba en el exterior originados en el cobro de préstamos otorgados a terceros, el cobro de un depósito a plazo o de la venta de cualquier tipo de activo, cuando el activo hubiera sido adquirido, el depósito constituido o el préstamo otorgado con posterioridad al 28 de mayo de 2020.

Como nota marginal aclaramos que esta obligación sólo puede resultar aplicable si el particular tenía este tipo de activos ilíquidos cuando accedió al MLC, ya que lo que pretende la norma es que quien tenga activos externos por más de US$ 100.000 no solicite acceso al MLC y que no los vuelva ilíquidos al solo efecto de lograr dicho acceso.

Como mencionamos en el artículo citado supra, pareciera implícito en las facultades del BCRA el poder de condicionar todo acceso al MLC, pero ello tiene sus límites. Conforme el Decreto N° 609/2019, que sigue la línea de los Decretos N° 1570/2001 y N° 260/2002 que inauguraron la etapa anterior de controles de cambios, el acceso al MLC sólo podrá realizarse en la medida en que el BCRA lo autorice.  Por una parte, entonces, se otorga al BCRA la potestad de limitar e incluso prohibir el acceso al MLC (siempre sujeto a los límites de la razonabilidad y la igualdad).

Pero la facultad del BCRA de limitar el acceso al MLC no es absoluta ya que no puede forzar el ingreso de divisas a quienes no tienen obligación de hacerlo. Cabe recordar que el principio general es la libre disponibilidad de divisas y activos externos. Sólo en los casos específicamente establecidos por una norma de rango legal (ley o Decreto de Necesidad y Urgencia), se admite la obligación de los exportadores de bienes y servicios de liquidar el contravalor en divisas por el MLC. Por lo tanto, existen bases para argumentar que el BCRA no tiene facultades para condicionar el acceso al MLC al cumplimiento posterior de una obligación que legalmente no puede imponer.

3. Operaciones con Títulos

A partir de la Comunicación “A” 7030 el BCRA inició un camino de desdoblamiento cambiario de hecho. A medida que va disminuyendo la oferta de divisas, el BCRA va restringiendo gradualmente el acceso al MLC. Sin embargo, en lugar de desdoblar formalmente el mercado de cambios, el BCRA y la CNV regularon las operaciones con títulos que permiten adquirir moneda extranjera (ya sea localmente o en el exterior).  Si este “dólar libre” fuera un mercado de cambios per se, en el cual los bancos y operadores de cambio compran y venden divisas, el BCRA tendría facultades de supervisión.

No obstante, este mercado no involucra operaciones de cambio en sentido estricto (tal como lo estableció reiteradamente la jurisprudencia en los casos BBVA Banco Francés[2] y Esterlina[3], entre otros) y, por lo tanto, no es posible hallar sustento normativo para la competencia del BCRA en esta materia. Es por ello que resulta cuestionable que el BCRA limite el acceso al MLC a quienes realizaron en los 90 días anteriores (y limite en los 90 días posteriores) operaciones en el mercado de títulos, que se encuentra fuera de la esfera regulatoria del BCRA.

Resulta también cuestionable la redacción de los requisitos. Entre las operaciones que restringen el acceso al MLC, se incluyen (a) las ventas en el país de títulos valores con liquidación en moneda extranjera; (b) los canjes de títulos valores emitidos por residentes por activos externos; (c) las transferencias de títulos valores a entidades depositarias del exterior. 

Ninguna de estas operaciones, individualmente consideradas, comprenden la compra de moneda extranjera a través del mercado de títulos (sólo uno de sus elementos) y tampoco son operaciones de cambio. El BCRA restringe el acceso al MLC a quien realice operaciones de inversión ordinarias en el mercado de capitales, aunque la operación en su conjunto no implique realizar “contado con liquidación” o adquisición de dólares vía títulos en el mercado local (conocida como “dólar MEP”). Es decir, condiciona al acceso al MLC sobre la base de actos que son ajenos al mercado cambiario y a su competencia.

4. Otras condiciones de acceso al MLC

Aun cuando suspendamos la objeción precedente y concibamos al mercado de “contado con liquidación” o “dólar MEP”, como un “mercado cambiario” sujeto a regulación del BCRA, existen otros requisitos que están lejos de la órbita regulatoria de dicha entidad.

En efecto, el BCRA no sólo limita el acceso al MLC a quienes realizaron transacciones de “contado con liquidación” o “dólar MEP”, sino que luego extendió esta limitación a otras operaciones usuales de inversión en el mercado de capitales, que no involucran la adquisición de moneda extranjera.

En este sentido, conforme las normas vigentes, tampoco pueden acceder al MLC quienes (en los 90 días anteriores y posteriores) (a) adquieren en el país títulos valores emitidos por no residentes con liquidación en pesos; (b) adquieren CEDEARs; (c) adquieren títulos valores representativos de deuda privada emitida en jurisdicción extranjera.

Del análisis de las facultades del BCRA, ya sea delegadas mediante el Decreto No. 609/2019 o de su Carta Orgánica, no resulta que tenga potestad o competencia primaria para determinar qué bienes pueden adquirir los particulares, si para ello no precisan acceder al MLC. Nuevamente, el BCRA tiene competencia reglamentaria en materia cambiaria (no primaria), pero no tiene ninguna potestad para determinar qué puede hacer un particular con su dinero o activos si ello no involucra acceder al MLC. Ello directamente le daría potestad sobre la totalidad de la vida económica de los particulares (incidiendo en el proyecto de vida de cada persona), aun cuando no haya operaciones cambiarias involucradas.

Conforme el Artículo 29 de la Carta Orgánica el BCRA dicta “las normas reglamentarias del régimen de cambios y ejercer la fiscalización que su cumplimiento exija”. Es decir, sólo tiene potestad reglamentaria dentro de los límites de la delegación.

Asimismo, el Artículo 4, únicamente autoriza al BCRA a “Contribuir al buen funcionamiento del mercado de capitales”.  No tiene facultades para “regular”, “entender” o “ejecutar” (verbos comúnmente utilizados al implementar la delegación legislativa en distintos grados), sino únicamente a “contribuir” al “buen funcionamiento”. Ello lo aleja de la posibilidad de tomar medidas tan severas como limitar la compra de determinados activos, que incluso serían cuestionables si las dictara la autoridad competente en la materia (CNV).

Por su parte, el artículo 2 del Decreto N° 609/2019 (prorrogado por el Decreto N° 91/2019) autoriza al BCRA, “conforme lo previsto en su Carta Orgánica, [a establecer] los supuestos en los que el acceso al mercado de cambios para la compra de moneda extranjera y metales preciosos amonedados y las transferencias al exterior requerirán autorización previa, con base en pautas objetivas en función de las condiciones vigentes en el mercado cambiario y distinguiendo la situación de las personas humanas de la de las personas jurídicas”.  

No debe confundirnos la referencia a “pautas objetivas”. No toda “pauta objetiva” supera el test de legalidad y razonabilidad. Un tope mensual al “atesoramiento”, como el que rigió hasta 2011 es una “pauta objetiva” y, además, puede resultar razonable. Condicionar el acceso al MLC a quienes profesen una determinada religión, estén afiliados a un determinado partido político o tengan un determinado estado civil, también son pautas objetivas, pero manifiestamente irrazonables e ilegales ya que el BCRA no tiene potestad sobre la vida privada de las personas, y no puede condicionar el acceso al MLC a que los particulares hagan o dejen de hacer algo que el BCRA no puede regular.

De la misma forma, el BCRA no parece contar con facultades para limitar en qué invierte o qué compra una persona con su dinero. Sólo puede decidir (sobre pautas objetivas y razonables) si le otorga acceso al MLC o no para una determinada transacción o “concepto” (pago de importaciones, pago de deudas financieras, pago de dividendos, etc.), pero ello no puede estar condicionado a actos externos o ajenos al mercado de cambios.

En este caso el BCRA intentó capturar operaciones que sólo potencialmente podrían generar que un particular termine adquiriendo indirectamente moneda extranjera. Es decir, pretendió incluir “actos preparatorios” de una operación de contado con liquidación. Sin embargo, incursionó en un terreno regulatorio que no pertenece a su área de competencia. Si un particular compra con pesos un título emitido por un no residente, ello no es una operación de cambio, y tampoco es el equivalente a adquirir dólares. Es simplemente una operación de inversión, como comprar un automóvil, un inmueble u obras de arte. Lo mismo ocurre si se compra un CEDEAR o si se compra un título emitido por una empresa argentina colocado en un mercado del exterior. Son operaciones genuinas, legales, ajenas al mercado de cambios.

Un análisis especial merece el reciente punto (vii) de esta norma, que limita el acceso al MLC a declarar que la persona: “no ha entregado fondos en moneda local ni otros activos locales (excepto fondos en moneda extranjera depositados en entidades financieras locales) a cualquier persona humana o jurídica, residente o no residente, vinculada o no, recibiendo como contraprestación previa o posterior, de manera directa o indirecta, por sí misma o a través de una entidad vinculada, controlada o controlante, activos externos, criptoactivos o títulos valores depositados en el exterior.”

Es decir, no sólo el BCRA pretendió limitar el acceso al MLC a quienes compraran, por ejemplo, CEDEARs, sino que luego redactó una norma con tal amplitud que la compra de cualquier activo externo está prohibida si se accedió o se pretende acceder al MLC. Notemos que no sólo comprende “activos financieros” o “activos líquidos” sino cualquier activo externo, ya sea un crédito, un título, un bien de cambio, bien de uso, un inmueble, una licencia de software, una cosa, etc.  En su afán por penalizar a todo aquel que se “dolarice” por cualquier medio, redactó una norma con una amplitud tal que cualquier compra de cualquier bien externo, se encuentra prohibida. Esto también se extiende a lo que hagan las “vinculadas, controladas o controlantes” con los fondos del particular. Cabe recordar que esta norma, junto con las restantes disposiciones cambiarias, integran el tipo penal de la Ley No. 19.359. Conforme los principios de tipicidad y legalidad en materia penal, las conductas reprimidas deben estar claramente determinadas, sin que el regulador pueda recurrir a fórmulas totalmente abiertas o a la analogía.

Nuevamente, el BCRA no tiene facultades para impedir que una persona compre activos externos. Solamente puede, sobre la base de pautas objetivas, establecer si existe o no acceso al MLC para comprar un activo externo. Pero lo que realice un particular sin acceder al MLC no es competencia del BCRA.

A esta objeción puede responderse que estas operaciones (en este caso) no estan prohibidas en abstracto, sino que condicionan la facultad de acceso al MLC. No obstante, la facultad de regular el acceso al MLC no conlleva la facultad de limitar todo lo que un particular haga sin acceder al MLC. Las transacciones con no residentes que no pasan por el MLC no están bajo la competencia del BCRA, ya que dicha competencia no se extiende a toda compra de activo externo, o a toda transacción que involucre moneda extranjera, sino únicamente al acceso al MLC.  Tal vez resulta más fácil de comprender si llevamos el ejemplo a un extremo en el cual el BCRA decidiera regular la vida íntima de las personas o afectara derechos personalísimos. Puede resultar menos claro que el BCRA decida limitar la forma en que un particular dispone de su patrimonio, pero la objeción es la misma. Se trata de actos ajenos a su competencia.

5. Otras Operaciones en el Mercado de Capitales

El punto 4.3 del Texto Ordenado de Exterior y Cambios contiene, asimismo, una detallada regulación de las condiciones en las cuales un particular puede adquirir o vender títulos valores. Esta norma tiene un antecedente en la Comunicación “A” 4308 del año 2005. La intención es regular las operaciones de “contado con liquidación” o “dólar MEP” como si fueran un mercado de cambios.

En ese contexto, las normas del BCRA establecen que las transacciones de títulos valores concertadas en el exterior no pueden liquidarse en Pesos en el país. Dado que la compra de un título no es una operación de cambio, no debe pasar desapercibido el potencial cuestionamiento a esta disposición. Se trata de una operación en la que una persona entrega Pesos y recibe a cambio un título valor (ya sea emitido por un residente o un título externo). Aun cuando esta operación pueda derivar en que una persona finalice con moneda extranjera cuando cobre o venda el título, ello no es una operación de cambio y no parece estar dentro de las facultades del BCRA regularla.

También se prohíbe realizar las operaciones que mencionamos en los puntos 3 y 4 precedentes a quienes reciban ciertos subsidios, créditos a tasas subsidiadas, entre otros casos. En este caso el cuestionamiento es más profundo (como se explica a continuación) ya que no sólo se restringe el acceso al MLC, sino también se limitan las operaciones por fuera de este mercado. Es decir, estas operaciones ya no son una limitante para el acceso al MLC sino que están directamente prohibidas.  Desde un punto de vista jurídico, no es diferente de una limitación a comprar una computadora o un celular. Se trata de transacciones cuya regulación está fuera de la órbita de competencia del BCRA. La explicación es que el BCRA ha pasado a regular el mercado de títulos y directamente cualquier operación con un no residente o que involucre activos externos como si se tratara de un mercado de cambios, pero al no existir un desdoblamiento formal, no existen bases normativas para sustentar la competencia del BCRA.  

Finalmente, el punto 4.3.3. del Texto Ordenado de Exterior y Cambios regula cómo pueden pagarse las operaciones de compraventa de títulos valores que se realicen con liquidación en moneda extranjera. El BCRA incursiona en la regulación del mercado de capitales porque conceptualmente lo considera un mercado cambiario, pero formal y legalmente no lo es. En consecuencia, el BCRA tal vez sin advertirlo está legislando en materia civil, imponiendo o limitando una forma de pagar por determinados bienes (incluso en Pesos) y limitando el uso de moneda extranjera. Aquí radica una de las principales confusiones. Si bien el BCRA puede limitar sobre base de pautas razonables y objetivas el acceso al MLC, no puede impedir que dos personas acuerden la compra o venta de un servicio y que su pago se realice en moneda extranjera.

El BCRA no tiene facultades para regular el tráfico comercial ni para limitar el uso y disposición de la moneda extranjera por parte de quienes la adquirieron legalmente. Los modos de extinción de obligaciones y el uso de la moneda extranjera son materias propias del Código Civil y Comercial, y no forman parte de la competencia primaria del BCRA ni de la delegación legislativa que realizó el Congreso.

6. Listado de CUITs con operaciones inconsistentes

Otra norma que merece atención es el punto 3.16.6 del Texto Ordenado de Exterior y Cambios, conforme el cual las entidades no podrán admitir el acceso al MLC por parte de aquellos clientes que estén incluidos en el listado de CUITs con operaciones inconsistentes en el sistema online implementado por el BCRA.

Este listado no se nutre únicamente de clientes que podrían estar siendo investigados en el marco de un sumario penal cambiario[4], sino de cualquier cliente que haya presentado “inconsistencias” en los casos de “indicios de un fraude cambiario”. Como bien señala Jorge Luis Riva[5], no existe el tipo penal del fraude en el Régimen Penal Cambiario. Los principios constitucionales de legalidad y reserva impiden forzar los límites de los tipos penales y menos por analogía.

Se trata de un listado que establece una pena anticipada, sin duración específica, y sin que las acciones u omisiones que la generan estén tipificadas. Tampoco existe un procedimiento normado por el cual el cliente pueda solicitar la exclusión del listado. Esto se aparta de las “pautas objetivas” sobre las cuales el Decreto No. 609/2019 autoriza al BCRA a regular el acceso al MLC.

7. Regulación de operaciones que no implican el acceso al MLC

Si bien algo adelantamos en el punto 5 anterior, el punto 3.8 del Texto Ordenado de Exterior y Cambios establece que las personas usuarias de los servicios púbicos que solicitaron y obtuvieron el subsidio en las tarifas derivadas del suministro de gas natural por red y/o energía eléctrica, como así también aquellas que lo hubieran obtenido de manera automática, y las que mantengan el subsidio en las tarifas de agua potable, no podrán mientras mantengan el mencionado beneficio (a) acceder al MLC para realizar compras de moneda extranjera por parte de personas humanas para la formación de activos externos de residentes, remisión de ayuda familiar y por operaciones con derivados; (b) realizar las operaciones enunciadas en el punto 4.3.2. de las normas de "Exterior y cambios". Estas operaciones son las descriptas en los puntos 2.2 y 2.3 del presente.[6]

Una primera consecuencia es la limitación al acceso al MLC. Ello resulta cuestionable, en primer lugar, dado que el BCRA no tiene facultades para otorgar, condicionar o modificar las condiciones de cada subsidio. Por lo tanto, no podría ex post, establecer requisitos adicionales, aun cuando se relacionen con el acceso al MLC (materia de su competencia).

El otro argumento es que en algunos casos el otorgamiento de los subsidios es automático, no depende de los particulares y aun cuando éstos soliciten la baja, su procesamiento depende del propio Estado o empresa concesionaria.  Se trata de un “castigo” al particular por una decisión estatal en la cual el particular no tuvo decisión ni puede fácilmente eludir, y que es decidida por el BCRA.

La otra consecuencia, más cuestionable aún, es que el BCRA limita las inversiones en el mercado de capitales y cualquier transacción en la cual un particular adquiera, directa o indirectamente, un activo externo. Como vimos, en este caso estas operaciones ya no son solamente un obstáculo para el acceso al MLC, sino que directamente están prohibidas.  Es decir, una autoridad con competencia reglamentaria del mercado de cambios, ex post, modifica las condiciones de otorgamiento de un subsidio otorgado por otra autoridad competente (ya sea en materia de Aguas o Energía), y proyecta dicha limitación a un campo de actuación ajeno al mercado cambiario (compra de activos externos con Pesos). Como vimos anteriormente, lo que hace el BCRA es considerar implícitamente que toda compra de activos externos, o la posibilidad indirecta de que alguna vinculada lo haga, es una operación de cambio, pero ello no es consistente con el alcance que le dio la jurisprudencia citada.            

8. Conclusiones

El virtual desdoblamiento el mercado de cambios entre el MLC y el mercado de títulos parte de una inconsistencia normativa. Si bien el BCRA asume que ambos mercados están dentro de su competencia, las operaciones con títulos no son operaciones de cambio.

Dado que el “mercado de títulos” no está regulado como un mercado cambiario, los intentos del BCRA por restringirlo no sólo chocan con los límites de su competencia, sino que también sufren el impacto de las imprecisiones derivadas de la dinámica de este mercado. Si bien el BCRA intenta de algún modo limitar las operaciones que comúnmente se conocen como “contado con liquidación” y “dólar MEP” que terminan en la “adquisición” de moneda extranjera, al implementar estas medidas, incluye una gran cantidad de operaciones de inversión que no necesariamente son “cambiarias”.

A esto debe sumarse el avance del BCRA sobre otro tipo de operaciones que no se relacionan con el “mercado de títulos”, sino que directamente se extienden a cualquier compra de un activo externo. Es decir, el BCRA no sólo actúa como si el “mercado de títulos” involucrara operaciones de cambio dentro de su competencia, sino que la hace extensiva a cualquier acto jurídico mediante el cual un particular adquiera un bien de cualquier naturaleza de otra persona del exterior.

Es importante poner el foco en esta pretensión de extender su competencia ya que, de admitirse, directamente se le estaría reconociendo al BCRA potestad plena para determinar qué bienes y servicios pueden comprar o no los particulares, independientemente de que no haya acceso al MLC. Esto marca una clara distinción respecto de los controles de cambio existentes hasta 2016 o incluso hasta la emisión de la Comunicación “A” 7030. Sería deseable que, así como la jurisprudencia penal cambiaria puso un límite razonable a la gran cantidad de sumarios iniciados entre 2002 y 2015, reconozca en esta etapa que la actuación del BCRA debe desarrollarse en el marco de su competencia.