Por Marta Nercellas
Estudio Nercellas

Las corporaciones han adquirido un rol esencial en la vida económica. Constituyen una fuente de riesgos de extrema importancia y muchas veces algunas de sus conductas se encuentran en la cadena causal que concluye con la agresión a un bien jurídico socialmente valioso.

Estas razones han determinado que con harta frecuencia muchas de las disposiciones penales que sancionan acciones que lesionan bienes de la vida económica, incorporen a los entes ideales como sujetos activos de las acciones que describe.

Varias leyes especiales han definido esa responsabilidad encontrándose hoy prevista para el delito de desabastecimiento; los contemplados en el Código aduanero, los delitos Cambiarios, los del sistema integrado de jubilaciones y pensiones, los delitos tributarios, los que agreden la libre competencia y más recientemente se la ha plasmado paralos delitos contra el orden económico y financiero especialmente el lavado de activos y la utilización de información privilegiada. Un proyecto del Poder Ejecutivo (Oficina contra la Corrupción) intenta extender la responsabilidad de las personas jurídicas a los delitos contra la administración pública, especialmente los vinculados con la corrupción. No existe ni implementación ni interpretación coherente pero cada vez se extiende mas la respuesta punitiva a aquellos actos ilícitos que se imputan a entes ideales.

No podemos desconocer que en  las organizaciones empresariales actúan diversos factores criminógenos desde la división horizontal y vertical del trabajo donde no aparece una persona concreta como la responsable del daño sino que todas integran un engranaje de piezas fungibles a la descentralización en la toma de decisiones que se ejecuta con información fragmentada, a ello  se suma la dependencia del empleado de su puesto de trabajo, la confusión de actividad lícita e ilícita que están íntimamente relacionadas lo que dificulta su diferenciación. Todo lo cual determina dificultades en la imputación apareciendo también esmerilada la función de prevención del derecho penal en atención a que las áreas de decisión y ejecución se encuentran tan diferenciadas que cualquier consecuencia que recaiga en éstas últimas en nada modifica las resoluciones empresariales que tiene en su perspectiva sólo el incremento de las ganancias.

Los mecanismos inhibitorios también resultan reducidos cuando las conductas se realizan en conjunto; la incorporación al grupo (en este caso a la empresa) volatiliza el sentimiento de responsabilidad individual.

No voy a ingresar en el debate sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica, sino que lo que procuro es invitarlos a pensar si ante la gravedad de las consecuencias que causan las acciones de algunas corporaciones, podemos implementar alguno de los instrumentos que se están utilizando internacionalmente para prevenir conductas irregulares en su seno, respetando la exigencia de “ultima ratio” que nuestra constitución asigna al derecho penal.

El “criminal compliance,” es uno de esos instrumentos (1), es cierto que resulta extraño a nuestra tradición jurídico penal pero también que ofrece la posibilidad de trabajar desde dentro de la organización para que comience a valorarse el cumplimiento de la norma sea está legal o reglamentaria y se eduque en principios de ética empresarial a sus trabajadores.

Es un sistema de colaboración entre el derecho público y la autorregulación privada y aunque es cierto que genera nuevas erogaciones para la empresa también lo es que la ayuda a prevenir hechos cuyas consecuencias también económicas pueden ser desastrosas para ella.

No es un salvoconducto el compliance officer y deberá necesariamente poseer estándares muy rígidos de independencia ya que debiendo constituirse como garante del cumplimiento normativo y estando dentro de sus quehaceres evaluar la efectividad de las medidas de prevención y la forma de reacción al delito en la empresa, debe tener la autonomía suficiente para que ninguna alta gerencia pueda neutralizarlo.

El cumplimiento de la labor esencialmente preventiva debe fundarse muy especialmente en la capacitación de los trabajadores transmitiendo a la organización la ética y los valores empresariales que se han ido erosionando procurando impedir la neutralización de quehaceres que por repetidos e invalorados integran la actividad habitual de los mismos.

La compliance no tiene como función exclusiva el cambio ético empresarial-sino que tiene como objetivo esencial la prevención de los delitos generando una forma de organización que los repela. Esas regulaciones facilitan la posibilidad de descubrimiento de las conductas irregulares.

El defecto organizativo, la violación de los roles asignados en la empresa, son algunos de los fundamentos en los que pretenden apoyarse quienes sostienen que se puede imputar penalmente a la organización. Sobre estos dos elementos trabaja muy especialmente el “compliance” y la autorregulación regulada o no.

Aun cuando entiendo que se viola el principio de legalidad cuando se equiparan en el juzgamiento las acciones de evadir, lavar activos o contrabandear estupefaciente con el no cumplir el rol asignado en la organización o no haber impedido por defectos permanentes de la misma que el delito ocurra, lo cierto es que, la jurisprudencia cada vez con mayor frecuencia fundamenta su reproche en esos quehaceres que son una extensión analógica in mala partem. La tarea preventiva y organizativa que el compliance propone debe tener una acogida favorable para logra ese equilibrio entre la infracción y el respeto a las garantías que se está vulnerando.

Que la empresa debe investigar los hechos presuntamente ilícitos que se cometan en su seno resulta evidente, pero también lo es preguntarse ¿Con qué intensidad y recursos se deberá investigar? ¿Qué ordenamiento jurídico aplicará a la investigación interna (2)? Si debe sumar sus hallazgos a la investigación policial o judicial si existiera y aun, si ante la evidencia de un delito tiene la obligación de denunciarlo o simplemente alcanza con que evite que continúe ocurriendo. Demasiadas preguntas que deberemos ir respondiendo con la implementación de este instituto preventivo.

El compliance debe: orientar técnicamente al ente, analizar los riesgos, diseñar el sistema preventivo de conformidad con las necesidades de la empresa determinadas por su objeto y la cercanía de ésta a las áreas de riesgo penal  teniendo en cuenta la estructura organizativa empresarial. Esto es que cada compliance debe tener sus propias reglas para ser efectivo en la organización en atención a los diferentes diseños a los que deberá aplicarse.

Los programas que organice deben ser constantemente revisados, la capacitación de los empleados continua, el análisis de los riesgos permanente. La implementación del compliance no es un aval de impunidad sino por el contrario recae en éste la responsabilidad de la prevención y la reacción frente al delito en el seno de la empresa.

Decidir cómo se responde frente a problemas complejos que por añadidura causan grave daño social genera sin duda muchas dificultades, pero no nos pueden poner en el dilema que para evitarlo o sancionarlo cuando aconteció, debamos causar ese daño a la institucionalidad o a las garantías individuales. Afirmar que las empresas “dominan la fuente de peligro” y lanzarse tras esa premia a reprimirlas, vulnera principios esenciales que nos obliga a pensar en soluciones alternativas.

El “criminal compliance” merece una oportunidad, aunque significa un incremento de gastos y un traslado a la esfera privada de actividades que competen a lo público, creo que ante el avance de las respuestas punitivas, de ese derecho penal que se expande al ámbito de lo económico sin pausa y sin demasiado prurito de los valladares constitucionales implementados para impedirlo, deberíamos intentar desacelerar ese avance con medidas preventivas, entre ellas el criminal compliance.

(1) Criminal compliance no es sino el rol de cumplimiento normativo o auditoría penal

(2) Hay autores que sostienen que la legislación aplicable en este caso es la laboral