Por Jaime Roig

Medida cautelar es la resolución judicial que busca preservar un derecho que podrá hacerse efectivo una vez que finalice el litigio en el marco del cual fue dictada.

Esta herramienta jurídica ha estado en boca de todos en el último tiempo, ya que por la ley 26.854 se ha reglamentado su aplicación cuando sean solicitadas en contra del estado con (i) la inclusión de mayores recaudos formales, (ii) el traslado a la dependencia demandada antes de que se resuelva sobre su admisión, (iii) un exiguo plazo de vigencia de 3 meses y de caducidad de 10 días, y (iv) la exigencia de una caución real o personal como recaudo previo para su aplicación.

Sin entrar a indagar acerca de la conveniencia o inconveniencia de los cambios propuestos, en razón de que sobre su constitucionalidad se expedirá próximamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es necesario destacar los recaudos a seguir al momento de solicitar una medida cautelar, cuando el ámbito de su aplicación gira en torno a las sociedades comerciales.

Dos de estos recaudos inexcusables son: acreditar (i) la verosimilitud del derecho y demostrar (ii) el peligro en la demora. Si no concurren los dos recaudos citados, el pedido de cautelar debe ser denegado.

Ello es de vital importancia para entender porqué un accionista que reunía el 8,55% del capital social, que votó en contra de la aprobación de la gestión de los directores –basta el 5% de oposición para que no se apruebe la gestión del directorio-, no obtuvo la cautelar solicitada, que consistía en la suspensión de los efectos de la mencionada resolución asamblearia de aprobación de gestión.

En este caso, el peticionante de la cautelar no acreditó el peligro en la demora.

Podría sonar a un olvido –muy extraño por cierto, pero sería la única causa que justificaría la ausencia de su argumentación- pero no, el actor declinó su esbozo. Cuesta entender  su estrategia porque las premisas en materia de cautelares son claras: si no esgrimís el peligro que la demora en la obtención de la medida cautelar pueda causarte, tu pretensión fracasará. Vendría a ser como la crónica de una muerte anunciada o mejor dicho, de un suicidio anunciado.

Retomando el eje societario, podríamos sumar un tercer requisito para que la cautelar prospere: el inicio de la acción de responsabilidad en contra de los directores (arts. 276 y 279, ley 19550 de sociedades comerciales -en adelante, “LSC”-).

Esta acción de responsabilidad tendrá como objeto acreditar el mal desempeño del director. Ya lo tiene dicho el art. 59 LSC, los directores que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión.

En este caso, la LSC concedía al accionista mencionado la posibilidad de actuar en nombre de toda la sociedad e iniciar la acción social de responsabilidad, pese a que el 91,45% restante no estuviera de acuerdo con iniciarla. Por favor, tome nota Ud., lector, que es uno de los pocos casos en que la LSC concede la representación del ente a una minoría. Sin embargo, este accionista tampoco usó su derecho, es decir, no inició la acción de responsabilidad en contra de los directores cuya gestión reprobó.

Resulta contradictorio al planteo del caso que el accionista en cuestión sea el estado nacional, que actuó a través de la ANSES, particularmente por lo detallado al comienzo: utilizó una herramienta que él mismo desincentiva a la aplicación en su contra. Pero lo hizo mal.

El caso cobra importancia ya que la demandada es la sociedad Metrovías S.A. El fallo referido es Administración Nacional de la Seguridad Social c/ Metrovías S.A. s/ Ordinario, dictado por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones, el 12 de abril pasado.

Recordemos que Metrovías S.A. también está en boca de todos, en virtud de que en los últimos tiempos ha protagonizado accidentes que pasaran a la historia de los trágicos siniestros viales de la Argentina. En consecuencia, toda una nación está interesada en conocer si hubo un mal desempeño por parte del directorio de esta sociedad, lo que en el marco de estos autos, ni por la vía cautelar ni por la de la acción social de responsabilidad podrá lograrse.

El derecho societario es una herramienta que permitirá atribuir responsabilidad al director que no actuó con la diligencia de un buen hombre de negocios, pero para lograr ello hay un camino establecido, que debe respetarse, sobre el que no se puede improvisar, más aún cuando un interés trascendental está en juego.