Por Rodolfo G. Papa (*)

Ante la inminente celebración de los 20 años de vigencia de la ley 24441, nos parece de utilidad formular una aproximación de “última generación” sobre el tratamiento del fideicomiso, que abarque no solamente sus aspectos jurídicos estructurales, sino también aquellos de índole contable y tributaria.

A pesar que, en la gran mayoría de los casos, posee una génesis “contractualista”, el fideicomiso es un “vehículo” sin personalidad jurídica propia, excepto a los fines tributarios, que encapsula a un patrimonio separado, cuya propiedad fiduciaria (no plena) pertenece a aquel que haya sido designado como su fiduciario, quién además será su administrador y representante, ante terceros en general y frente al resto de sus posiciones internas (fiduciante, beneficiario y fideicomisario, en forma singular o plural).

Ahora bien, esta visión sería parcial sino se complementara con el impacto contable y fiscal generado por su constitución.

En tal sentido, no podemos dejar de soslayar ciertos aspectos contables de trascendencia inherentes a su funcionamiento, que lamentablemente no han sido regulados en la precitada ley 24441, ni tampoco por el Proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial (aprobado por el Senado de la Nación, en su sesión del pasado 27/11/2013), cuyos artículos 1666 a 1707 (capítulos 30 y 31) han legislado sobre el contrato de fideicomiso en sus diversas modalidades y el dominio fiduciario, respectivamente), pero que, por el propio imperio de su categorización como patrimonio autónomo, sumado a la obligación inderogable de rendir cuentas de su gestión con una periodicidad como mínimo anual, por parte del fiduciario, conducen a sostener que el fideicomiso es un ente contable, y por ende, obligado a la emisión de estados contables.

Al respecto, una recomendación (no vinculante) emanada desde el ámbito de la práctica profesional contable, ha dispuesto, como principio general, la necesidad que cuando su trascendencia económica y jurídica, así como la gestión o administración involucrada en el contrato de creación (la cual puede presentar un grado de complejidad asimilable a la de una entidad comercial o industrial), lo justifiquen, el fideicomiso presente información periódica en forma de estados contables (Punto 4.6.1 –primer párrafo-. Informe 28. Tratamiento Contable del Fideicomiso. Comisión de estudios sobre contabilidad. Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

Recordemos, adicionalmente, que para aquellos fideicomisos financieros sujetos al régimen de oferta pública, la emisión de estados contables anuales y por períodos trimestrales, es obligatoria, y equiparable a la de una entidad emisora tradicional bajo dicho régimen (Artículo 37. Título V. Capítulo IV. Resolución General 622 de la Comisión Nacional de Valores (NT 2013)). 

Esta obligación de emitir estados contables, adecuada a las circunstancias del caso concreto, se materializará a través del cumplimiento de una serie de deberes contables por parte del fiduciario, quien en definitiva será su “autor”, y cuyo hipotético incumplimiento, lo expondría a enfrentar distintos tipos de sanciones, que en forma extrema podrían llevarlo a su remoción, e inclusive, atendiendo a la preservación del patrimonio fideicomitido, una incipiente corriente jurisprudencial del fuero Comercial de la Capital Federal, ha admitido la procedencia del dictado de una medida cautelar de intervención de dicha administración fiduciaria, como accesoria a una demanda de remoción.

En materia impositiva, se le ha reconocido al fideicomiso personalidad a tales fines, como contribuyente, atendiendo a su conceptualización como un patrimonio destinado a un fin determinado, cuando sea considerado por tal legislación especial como una unidad económica para la atribución del hecho imponible (artículo 5, inciso c), de la ley 11683).

Asimismo, debemos señalar el posicionamiento que asume el fiduciario –bajo esta perspectiva-, como responsable por el cumplimiento de las obligaciones tributarias del fideicomiso, o también calificado como responsable por deuda ajena (artículo 6, inciso e), de la ley 11683), quien se encuentra obligado a pagar los tributos adeudados con los recursos que administre, perciba o disponga.

El abordaje de esta temática nos lleva inexorablemente a analizar la eventual exposición a responsabilidad solidaria tributaria por parte del fiduciario, que no puede equipararse a la imperante en materia Civil, toda vez que –en la práctica- aquella opera en forma subjetiva, subsidiaria y accesoria.

Dos leading cases  han establecido recientemente ciertos parámetros con respecto a la extensión de cómo impactaría un escenario de responsabilidad solidaria, si bien primariamente aplicable a los administradores societarios, suratio, en nuestro parecer, podría aplicarse a la situación de los fiduciarios, sobre la base de los siguientes términos:

a) para determinar la deuda al responsable solidario no se requiere que el acto de determinación de oficio del tributo tenga el carácter de firme respecto al deudor principal, sino únicamente que se hubiera cursado a éste la intimación administrativa de pago y que hubiera transcurrido el plazo de 15 días previsto en el artículo 17 de la ley 11683, sin que tal intimación hubiera sido cumplida  (Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Bozzano, Raúl J. c/ DGI”. Dictado en fecha 11/2/2014); y,

b) se declaró la inconstitucionalidad del artículo 21 (actual 24) del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, por el cual la autoridad tributaria local intimaba en forma simultánea a la sociedad y a sus directores por deudas tributarias, con sustento en que no existía responsabilidad de los directores, sino puede atribuírseles un incumplimiento de origen contractual o un acto ilícito con dolo o culpa en el desempeño de su actividad (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. “Fisco de la Provincia c/ Raso, Francisco”. Dictado en fecha 2/7/2014).

A nivel regulatorio, si bien como principio general, y excluyendo la observancia de regímenes específicos de información en materia tributaria y de prevención de actividades ilícitas provenientes del lavado de activos, ni el fideicomiso ni la actividad del fiduciario se encuentran sujetas a supervisión Estatal Permanente, tal precepto se encuentra sujeto a las siguientes limitaciones: (i) los fideicomisos financieros que emitan valores negociables fiduciarios sujetos al régimen de oferta pública; (ii) los fideicomisos financieros en cuyos activos se encuentren créditos originados por entidades financieras, los cuales se encuentran sometidos al control y normativa dictada por el Banco Central; y, (iii) los fiduciarios que realicen una oferta pública de una actividad o servicio fiduciario, quiénes a tales fines, deberán requerir el registro y autorización previa ante la Comisión Nacional de Valores, y cumplir en forma permanente, con una serie de recaudos en materia de adecuación patrimonial, organización administrativa interna, presentación de estados contables y fiscalización societaria.

En conclusión, existen -en la actualidad- cinco aspectos fundamentales que deberán evaluarse como resultado de la posible estructuración de un fideicomiso, entendido como una “instrumentalidad” para el desarrollo de una actividad económica o emprendimiento subyacente, con el propósito de conferirle un adecuado marco de sustentabilidad jurídica y planificación contable-tributaria, abarcando aquellos de índole jurídica, contractual, regulatoria, contable y tributaria, respectivamente.

(*) Abogado (UBA). Master of Laws (LL.M) Universidad de Warwick (Inglaterra). Autor del libro “Fideicomiso para abogados y contadores. Aspectos jurídicos, contractuales, regulatorios, contables y tributarios”. ERREIUS. Julio 2014.