La redacción original del Código Civil establecía una regla liminar en materia de obligaciones sujetas a plazo, según la cual el acreedor podía exigir el pago antes del vencimiento del plazo, cuando la insolvencia del deudor fuera declarada judicialmente (arts. 572 y 753). En la práctica parecía superado el debate acerca del vencimiento anticipado de las obligaciones a plazo. La mayoría de la doctrina civilista y concursalista se pronunciaba a favor del decaimiento de los plazos pendientes.

El art. 353 del CCyC modificó aquel principio, disponiendo que “la apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo”. Ello hizo resurgir -nuevamente- el debate acerca de los efectos que produce la apertura del concurso preventivo sobre las obligaciones a cargo del concursado cuya exigibilidad quedó diferida en fecha posterior a la presentación concursal.

El anteproyecto elevado por la comisión designada por decreto (PEN) 182/2018 para la modificación parcial de Código Civil y Comercial, propone la derogación del último párrafo del art. 353 del CCyC, estableciendo que “la apertura del concurso preventivo y la declaración de quiebra producen los efectos previstos en la ley especial”.

En tal sentido, es dable destacar que la legislación concursal no dispone el vencimiento anticipado de las obligaciones a plazo como efecto propio de la apertura del concurso preventivo. Tampoco corresponde aplicar los arts. 128 y 195 de la LCQ por tratarse de normas previstas solamente para supuesto de quiebra y de carácter excepcional a los principios que le son inherentes, por lo que no deben aplicarse análogamente a otros supuestos diferentes para los cuales han sido previstos.

En ese contexto, recobrarían virtualidad las cláusulas contractuales que establecen como causal de caducidad de los plazos el concursamiento del obligado al pago. No mediando declaración legal expresa de la inaplicabilidad de las reglas del derecho contractual ni excepción al respecto, la cláusula contractual podrá ser válidamente ejercida por el acreedor y oponible al concurso.

Respecto a los créditos con garantía real, en caso de ausencia de previsión contractual, la caducidad se producirá indefectiblemente, pues al vencimiento del plazo el acreedor no podrá exigir el pago ni el deudor cumplir voluntariamente con su obligación (arts. 16 y 17 de la LCQ y art. 876 del CCyC).Frente a tal situación, el acreedor titular del crédito con garantía real estará facultado para actuar su derecho. La consecuencia será la inmediata iniciación de la acción hipotecaria para cobrarse su crédito con el producido de la venta del inmueble en subasta pública (art. 21 de la LCQ).

Resulta indudable que la relación obligacional con garantía real y sujeta a plazo es alterada cuando el deudor recurre a la solución preventiva. Esa particular circunstancia requiere un tratamiento que responda a dicho contexto.

Si bien es cierto que existen opiniones doctrinarias y antecedentes jurisprudenciales que se han pronunciado acerca de la facultad del concursado de cancelar los créditos con garantía real a fin de evitar la subasta de la cosa afectada a la garantía, la normativa concursal no dispone ninguna directiva ni regulación específica respecto a la situación planteada. El art. 16 de la LCQ establece límites respecto a las facultades del concursado en la administración de su patrimonio luego de la presentación concursal, pero no hace referencia expresa ni dispone excepción alguna en cuanto a la posibilidad de cancelar créditos de causa o título anterior a la presentación en concurso. Por otro lado, el art. 20 de la LCQ no resulta aplicable pues, habiendo el co-contratante cumplido íntegramente con su obligación antes de la presentación en concurso, no existen prestaciones recíprocas pendientes.

La reforma exige que el ordenamiento legal disponga, en forma expresa, la facultad de continuar atendiendo esas obligaciones con la correspondiente autorización judicial; del mismo modo que lo hizo respecto a los acreedores laborales, a los contratos con prestaciones recíprocas pendientes y al contrato de leasing (arts. 16 y 20 de la LCQ y art. 11 de la Ley 25.248).

De esa forma, se disminuirá el desconcierto y permitirá alcanzar los objetivos de ofrecer seguridad jurídica, celeridad y previsibilidad a todas las partes interesadas.

No obstante, el conflicto subyace en el supuesto en el que el valor del inmueble, que constituye el asiento del privilegio, fuera insuficiente para cubrir el monto del crédito garantizado con la hipoteca. En tal caso, el acreedor estaría percibiendo el total de su acreencia, cuando los fondos que pudieran resultar de la subasta del inmueble no lo cubrirían en su totalidad. También cuando el monto del gravamen fuera inferior al del crédito de la obligación personal que le dio origen.

Lo cierto es que el privilegio tiene su límite en el monto del gravamen, y en los fondos obtenidos de la venta forzada del inmueble hipotecado, y el saldo del crédito no cubierto con el dinero obtenido de la subasta es quirografario. Esta solución responde a un mismo propósito: establecer una base exacta e igualitaria para todos los acreedores e impedir que, a pesar de tener una garantía insuficiente, el acreedor titular del crédito con garantía real pueda cobrar la totalidad de su crédito sustrayéndose de los efectos propios del proceso concursal.

Otra circunstancia a considerar es la referida a la oponibilidad del acto de constitución de la garantía real. Tal es el caso en que la hipoteca accede a una obligación que originariamente no tenía, o que no estaba vencida al momento de la constitución, o la ampliación del gravamen ya existente. También cuando la operación de garantía resultó incompatible o extraña al objeto social de la concursada, o cuando el órgano de la sociedad no adoptó la decisión de constituir la hipoteca.

Por otro lado, resulta decisivo determinar la existencia de otros créditos que puedan concurrir respecto del inmueble en el que se asienta el privilegio. El tema merece especial atención cuando el inmueble reconoce otras hipotecas o cuando la garantía fue registrada con posterioridad a la fecha de celebración de la compraventa instrumentada en un boleto.

Asimismo, hay que ponderar la facultad del juez de morigerar la tasa de interés estipulada por las partes y que los que se hubieran pagado en exceso sean imputadas al capital.

Las distintas consideraciones mencionadas no pretenden aconsejar una postura escéptica acerca de la posibilidad de autorizar el cumplimiento de las prestaciones garantizadas con derecho real de hipoteca, sino simplemente indicar en qué medida deben extremarse las precauciones.