Por Mariano E. Crupi

El motivo del presente artículo es analizar y tratar de entender las razones de la inclusión del artículo 86 inc. d del Decreto 893/2012 en el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública.

El mismo, en particular, se encuentra dentro de las denominadas pautas de inelegibilidad de la oferta, disponiendo:  “Deberá desestimarse la oferta, cuando de la información a la que se refiere el artículo 16 del Decreto Delegado Nº 1.023/01 y sus modificaciones, o de otras fuentes, se configure, entre otros, alguno de los siguientes supuestos:…. d) Cuando existan indicios que por su precisión y concordancia hicieran presumir que los oferentes han concertado o coordinado posturas en el procedimiento de selección. Se entenderá configurada esta causal de inelegibilidad, entre otros supuestos, en ofertas presentadas por cónyuges o parientes hasta el primer grado de consanguinidad, salvo que se pruebe lo contrario…”

Ahora bien, entendemos que en el proceso licitatorio, sobre en todo en lo concerniente a la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, debe reinar, al igual que en el mercado privado, el principio de transparencia y libre concurrencia de las distintas ofertas. Con ello se pretende lograr las mejores condiciones posibles (en precio y calidad) para el ente licitante, y a la vez garantizar la paridad de oportunidad para aquellas personas (físicas y/o jurídicas) que deseen contratar con el Estado, resguardo así el principio de igualdad, receptado por nuestra C.N. en su artículo 16.-    

Es así que el fin u objeto de la inclusión de este artículo dentro del régimen de contrataciones es desalentar, y en consecuencia desestimar (o en los términos del decreto, declarar inelegible), las posturas anticompetitivas dentro del procedimiento de contratación del Estado, que se basen en la generación de acuerdos horizontales (es decir entre los distintos oferentes), y el abuso de posición dominante a través de prácticas verticales, como podría ser la fijación de sobreprecios.

El inciso d, del artículo traído a estudio, hace referencia a los indicios que por su precisión y concordancia hicieran presumir este acuerdo horizontal, lo que se conoce como la colusión entre oferentes. En principio el hecho que la “industria de las licitaciones” sea presumiblemente concentrada, haría fácil que los diferentes competidores negocien entre ellos, a los efectos de fijar precio, lo que en principio debe ser alegado y/o probado por la Administración al momento de hacer la evaluación de las ofertas.-

Esta colusión o acuerdo de ofertas, produce un efecto contrario  al deseado por el Régimen de Contrataciones del Estado (que tiene por fin promover la competencia), generando una sistema monopólico cuasi-absoluto. Las prácticas horizontales entre los distintos oferentes producen la reducción de competidores en el mercado, eliminan la competencia, y en consecuencia, establecen precios superiores a los que prevalecerían de existir libre concurrencia, disminuyendo así la calidad de los objetos licitados.-

La OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) define lo que se debe entender como presentaciones concertadas (concepto similar al utilizado en el artículo comentado) en los siguientes términos:”…se trata de una forma particular de fijación de los precios, mediante la cual las empresas, coordinan sus presentaciones para el mercado público y los contratos de suministro. Existen dos formas ordinarias de presentaciones concertadas en una licitación. En la primera, las empresas se ponen de acuerdo para presentar ofertas idénticas, eliminando cualquier competencia a través de los precios. En el segundo caso, las empresas licitadas designan a aquella que presentará la oferta más baja, de tal manera que cada empresa obtenga un cierto número o un cierto volumen de mercado fijado de común acuerdo…” (OCDE, Glosario de Economía Industrial y Derecho de la Competencia, Madrid, Mundi Prensa, 1995, Pág 78).-

Esta coordinación de ofertas en las licitaciones públicas implica un acuerdo en los precios ofertados o la abstención deliberada de participar de dicho proceso. Todo ello, impide la utilización del proceso licitatorio como medio eficaz de selección de la oferta más conveniente y por tal resulta una ineficiente designación de los recursos públicos.-

El artículo 86 inc. d, se refiere a la existencia de indicios que hagan presumir que los diferentes oferentes pudieran haber concertado o coordinado posturas en las licitaciones. Como tales, los indicios deben ser señalados por el órgano administrador, y los mismos deben ser suficientemente graves y concordantes como para resolver desestimar la oferta que realicen uno o varios de los concursantes.-

Teniendo en cuenta lo descripto, la decisión del organismo licitante, deberá encontrarse lo suficientemente motivada a los efectos que el acto administrativo que se dicte al respecto, resulte válido y no puede ser atacado de nulidad, puesto que la falta de sustanciación, y la simple enunciación de la normativa sin sustento fáctico alguno, resultaría inválida.-

En este estado de situación, la pregunta que cabe hacerse es ¿qué indicios o presunciones podrían ser considerados por la Administración, para afirmar que existe una colusión o concertación en las posturas de las ofertas presentadas? Un caso de dicha concertación se configuraría, por ejemplo, cuando los oferentes tienen la posibilidad fáctica comprobable, de estar comunicados entre sí e intercambiar información referente a la licitación en particular. Ello podría plasmarse en el hecho que hagan ofertas iguales o exageradamente diferentes, siendo que en éste último caso el objetivo que se quiere alcanzar es que una determinada empresa resulte adjudicataria de la licitación.-

La División Antimonopolio del Departamento de Justicia de los Estados Unidos en un estudio realizado para el supuesto en estudio (An Antitrus Primer for Federal Law Enforcement Personnel, Antitrust División, U.S. Departament of Justice, Agosto de 2003) brinda sus ejemplos (lo que en nuestra legislación podría tomarse como los indicios que se refiere el artículo en análisis) a los fines que la Administración pueda detectar cuando existe colusión entre los oferentes, a saber:

1. Cuando se presentan muy pocos oferentes en la licitación pública de importancia, de manera que se pueda amañar los precios,

2. La ausencia de uno o más oferentes, cuya presencia participación se esperaba por haber retirado pliegos,

3. Precios ofertados sumamente altos en comparación con lo de licitaciones públicas similares,

4. Rotación de ofertas ganadoras,

5. La existencia de un pacto implícito para que las empresas se distribuyan geográficamente el mercado, dentro del marco del proceso licitatorio,

6. Se establece en un pacto común en el que la firma ganadora, subcontrata a la firma perdedora,

7. Caída en los precios ofertados, cuando se presentan un nuevo competidor - participante.-

Estos indicios enumerados y otros tantos, deben ser explícitamente expuesto por el órgano dictaminante (léase, verbigracia, la Comisión de Evaluación) al momento de declarar inelegible una oferta, bajo apercibimiento que el acto administrativo que se dicte sea atacado de nulo.-

Por último quiero analizar muy sucintamente el último párrafo del inc d) del artículo 86 del Decreto 893/12 que dispone: “…Se entenderá configurada esta causal de inelegibilidad, entre otros supuestos, en ofertas presentadas por cónyuges o parientes hasta el primer grado de consanguinidad, salvo que se pruebe lo contrario…”. De los términos de los mismos se desprende que, en el caso de los lazos jurídicos allí especificados entre participantes, se configura una presunción iuris tantum, que por definición admite prueba en contrario.  

Ahora bien, en primer lugar entiendo que estas dos causales (cónyuges o parientes hasta el primer grado de consanguinidad), no deben jamás ser interpretadas como absolutas por parte de la Administración, y por tal, al momento de realizar el análisis de las ofertas, la mención de la misma como causal de desestimación de la oferta deberá ir irremediablemente unida a otros de los indicios ut-supra mencionados (por ejemplos que sean pocos oferentes los que compiten en la licitación), a los fines de tener configurada la causa de inelegibilidad.  De lo contrario se le daría a dicha presunción el carácter de iure et de iure.  

Considero que poner en cabeza del ofertante la prueba en contrario, es decir que pruebe que no ha existido colusión entre los licitantes en las formas anteriormente descriptas, resultaría de imposible cumplimiento, puesto que los indicios serían obligaciones de no hacer por parte del competidor en la licitación pública.