1. Introducción del tema

En un reciente fallo de la Sala F de la Cámara Nacional Comercial1, se resolvió que la remoción por justa causa de un fiduciario debía encauzarse indefectiblemente por vía judicial, no siendo eficaz para removerlo la sola decisión adoptada por los fiduciantes y beneficiarios del fideicomiso si ella no era aceptada por el fiduciario.

La cuestión que plantea el fallo bajo comentario no es menor, ya que el fiduciario es una figura vital para el funcionamiento del fideicomiso, y la existencia de un conflicto judicial en el que se discuta su permanencia o no en el cargo en un proceso que bien puede llevar varios años, podría afectar gravemente el desenvolvimiento del negocio y generar daños irreparables tanto a los bienes fideicomitidos como a los derechos de los fiduciantes, beneficiarios y fideicomisarios.

2. El fallo comentado

En el caso, los fiduciantes de un fideicomiso inmobiliario hicieron saber en el expediente que habían removido al fiduciario por incumplimiento de sus funciones. El Juez de la causa no tomó nota de la remoción pretendida, sino que indicó que la remoción del fiduciario debía ser reclamada judicialmente, ordenando a los presentantes ocurrir por las vías correspondientes. La decisión fue apelada y la Cámara confirmó el fallo de primera instancia.

La sentencia de la Excma. Cámara Comercial comienza por explicar que el art. 1678 del CCyC establece las causales de cesación del fiduciario, y que si bien algunas de ellas operan ipso iure en razón de existir causas legales que imposibilitan la continuidad de la gestión (incapacidad, inhabilitación, capacidad restringida y muerte de la persona humana, disolución, quiebra o liquidación de la persona jurídica), en otros casos como en el del incumplimiento de sus obligaciones o la imposibilidad para el desempeño de sus funciones, será necesaria la remoción con intervención judicial. Agrega que el art. 1679 del CCyC regula de manera detallada el procedimiento de sustitución del fiduciario ante el cese del designado en el contrato, previendo que mientras se designe el nuevo fiduciario se pueden dictar, como medidas precautorias, la designación de un fiduciario provisorio o medidas de protección del patrimonio.

La Cámara también analiza el texto del contrato celebrado por las partes, transcribiendo la cláusula décima referida a la remoción del fiduciario, que dice lo siguiente: “Renuncia, remoción y sustitución del fiduciario: La sociedad fiduciaria cesará en su actuación en los siguientes casos: I) Por renuncia presentada por los fiduciantes; II) Por remoción a instancia de los fiduciantes o a pedido de los beneficiarios, en ambos casos, con citación fehaciente de la fiduciaria; III) Por quiebra o concurso judicialmente declarada de la sociedad fiduciaria; IV) Por renuncia, remoción o separación del cargo de los socios gerentes de la sociedad fiduciaria. En todos los casos, el efectivo cambio de fiduciario se producirá una vez transmitidos los bienes al fiduciario sustituto. La transferencia podrá efectuarse por acto otorgado por el fiduciante y fiduciario que cesa, o por sus derechohabientes, observando las formas exigidas por la naturaleza de los bienes fideicomitidos. En su caso, será suficiente la presentación de la sentencia judicial disponiendo la remoción.”

Finalmente, la Cámara concluye que la ley parte de la premisa de que la solicitud de remoción no cuenta con la conformidad del fiduciario, pues si la hubiera, es decir, si las partes se pusieran de acuerdo sobre la cesación del fiduciario, podrían rescindir el contrato. En cambio, sostiene, si lo que se pretende es la remoción por justa causa, la misma deberá hacerse con intervención del juez, pues el magistrado interviniente deberá constatar si hubo incumplimiento imputable de las obligaciones a cargo del fiduciario; es decir, el juez habrá de valorar si concurren causas suficientes que justifiquen la remoción, lo que impone la necesidad de bilateralizar el proceso.

3. Los problemas que plantea la remoción judicial del fiduciario

Corresponde señalar, ante todo, que la decisión de la Sala F de la Cámara Comercial está plenamente justificada, porque si los fiduciantes resolvieron remover al fiduciario con causa en un alegado incumplimiento de sus funciones, esa remoción con causa implicaba un reproche sobre su conducta que es susceptible de generar consecuencias indemnizatorias.

Por lo tanto, en estos casos, a menos que la remoción con causa sea aceptada por el fiduciario, la declaración judicial sobre la verificación de la causal de remoción deviene inexorable, ya que los propios fiduciantes o beneficiarios no podrían válidamente arrogarse la facultad de juzgar si el fiduciario incurrió o no en incumplimiento de sus funciones.

Ahora bien, esta remoción judicial por justa causa deberá hacerse por la vía del juicio ordinario, pues es el único proceso que permite a las partes ejercer plenamente el derecho de contradicción y que permitirá a los fiduciantes/beneficiarios y al fiduciario ofrecer todos los medios probatorios necesarios para demostrar si medió o no incumplimiento. El art. 1679, que autoriza a solicitar al juez la sustitución del fiduciario por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local, únicamente se aplica a los casos de los incisos b), c) y d) del art. 1678 (incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, muerte, disolución, quiebra o liquidación).

La tramitación de un juicio de ordinario que contemple la producción de los medios probatorios ordinarios para la acreditación de un incumplimiento contractual podría insumir algunos años, y si bien el art. 1679 autoriza al juez, ínterin se sustancia ese pleito, a designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, lo cierto es que esas medidas podrían resultar insuficientes para asegurar la marcha normal del contrato de fideicomiso. Téngase en cuenta que dependiendo del objeto del fideicomiso, podrían existir plazos contractuales con terceros en curso de ejecución que no admitan demora por el riesgo de perderse derechos o incurrirse en pérdidas luego irreparables.

Estos riesgos contractuales han sido remarcados por la jurisprudencia: “A su turno, tanto la ley 24.441 como el C.C.C. prevén expresamente la remoción judicial del fiduciario por incumplimiento de los deberes a su cargo. El cese por esta causal no opera de pleno derecho, sino que requerirá de una instancia litigiosa que cuanto menos demandará tiempo por lo que a fin de evitar la ocurrencia o el agravamiento de daños al patrimonio fideicomitido, el juez tiene la facultad de ponderar si existe un medio que permita asegurar el normal desarrollo de la administración mientras dure la tramitación de la acción principal.”

4. La posibilidad de pactar la remoción sin causa del fiduciario

El problema de la remoción con causa del fiduciario (tener que recurrir a la justicia para obtenerla, con lo que ello significa en materia temporal) tiene una solución práctica que consiste en pactar en el contrato de fideicomiso la facultad de los fiduciantes y/o beneficiarios, o una mayoría de éstos (según el caso), de remover “sin causa” al fiduciario2.

La doctrina es conteste en cuanto a que la enumeración de las causales de cesación del fiduciario que trae el art. 1678 del CCyC es meramente enunciativa y no taxativa3, por lo que las partes, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad y dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (art. 958, CCyC4), pueden establecer sus propias previsiones en materia de remoción del fiduciario.

Al respecto señala Papa que en la construcción de las previsiones de un contrato de fideicomiso, prevalece como principio general el principio de la autonomía de la voluntad o "pacta sunt servanda" (artículo 958 del CCyC), teniendo en cuenta que la información que debe incluir en forma imperativa es mínima (artículo 1667 del CCyC), y además, la negociación que normalmente se entabla entre el fiduciante y el fiduciario en su proceso de elaboración, es "entre iguales", lo cual conduce a potenciar su libertad de negociación y de contenidos5.

De modo que no existe obstáculo alguno para que las partes pacten en el contrato de fideicomiso otras causales de remoción distintas a las legales, como por ejemplo la presentación del fiduciario en concurso preventivo de acreedores o el pedido de propia quiebra, el hecho que fuera inhibido o embargado en sus bienes propios, el caso que fuera inhabilitado para operar en el sistema financiero por el Banco Central, si fuera sancionado por autoridad competente en caso de tratarse de una entidad fiduciaria profesional registrada, por surgir un conflicto de interés con el objeto del fideicomiso6, etc.).

Adicionalmente y del mismo modo que las partes pueden introducir causales convencionales de cesación del fiduciario, también pueden regular los mecanismos para hacer efectivas las causales previstas por la ley. Así por ejemplo, en un caso se admitió la validez de una cláusula que exigía, en un fideicomiso inmobiliario, que la remoción judicial del fiduciario fuera previamente aprobada por decisión de una asamblea de beneficiarios con el voto favorable del 80% del total de los beneficiarios del fideicomiso (no de los presentes en la asamblea)7.

Finalmente, dentro de este marco de la autonomía de la voluntad, tampoco existe óbice para acordar que el fiduciario pueda ser removido “sin causa” por decisión de los fiduciantes y/o los beneficiarios, o de una mayoría de ellos, según el régimen para la toma de este tipo de decisiones que se haya fijado en el contrato.

Una cláusula de este tipo, libremente acordada con el fiduciario al celebrar el contrato de fideicomiso (o si es un fiduciario sustituto al incorporarse al mismo), no podría ser considerada abusiva ni contraria a la ley, a la moral ni al orden público.

El contrato de fideicomiso es un contrato paritario entre el fiduciario y los fiduciantes que lo celebran. El fiduciario no reviste contractualmente la calidad de consumidor (como en cambio podrían serlo futuros fiduciantes y beneficiarios adherentes en un contrato de fideicomiso abierto), ni podría decirse que está en una situación de inferioridad con relación a los fiduciantes. El fiduciario es un sujeto con experiencia y conocimiento (o debería serlo) en el área que hace al objeto del fideicomiso, y su actuación consiste en la prestación de un servicio por el cual percibe una retribución. No tiene un interés propio sobre los bienes fideicomitidos ni sobre el resultado del negocio, sino que actúa en interés de los fiduciantes y beneficiarios, tal como lo ha señalado la doctrina, que ha puesto énfasis en la noción de encargo, en el sentido de que el fiduciario debe ejecutar ciertos actos en interés del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario o de los tres en conjunto, según las modalidades del negocio y los términos del pacto de fiducia o contrato de fideicomiso8.

Así las cosas, la remoción incausada del cargo ningún perjuicio podría provocarle, pues simplemente dejaría de percibir una remuneración por un servicio, que, a su vez, deja también de prestar9.

Por otra parte, la identidad del fiduciario es irrelevante para la ley, pues no es impuesto por ésta sino elegido por los propios fiduciantes para ocupar ese cargo. Para la ley, basta que se trate de una persona (humana o jurídica) con capacidad para adquirir y ejercer derechos y contraer obligaciones (arts. 23, 24 y cctes., CCyC), y que cumpla con sus obligaciones legales y convencionales con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios (art. 1674, CCyC).

De modo que si la persona del fiduciario sólo es relevante para los fiduciantes y beneficiarios, a punto tal que ellos mismos lo eligieron, entonces ¿por qué razón no podrían luego libremente revocar esa decisión?

La elección del fiduciario está basada en la confianza que éste inspira en los fiduciantes10. En tal sentido nos recuerda Cabrera que “el latinismo fiducia significa fe; en esa sustancia se ha gestado el fideicomiso, en tanto y en cuanto la confianza es el atributo que dota de peculiaridad distintiva a la naturaleza del contrato”11.

Tan importante es la noción de confianza en el fideicomiso que ha sido expresamente recogida por la ley como un elemento caracterizante de la figura: "El fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él” (art. 1674, CCyC).

Y es justamente ese “factor confianza” lo que justifica que pueda ser removido sin expresión de causa. La remoción por la pérdida de la confianza no equivale a una remoción por incumplimiento de sus obligaciones. Si bien pueden presentarse situaciones en las que la existencia una relación o situación de confianza entre las partes puede objetivarse para determinados fines previstos por la ley12, la confianza de las partes en el fiduciario no depende exclusivamente de que éste cumpla o no con sus obligaciones, sino que bien puede responder a cuestiones meramente subjetivas, diferentes puntos de vista sobre el manejo de los bienes fideicomitidos, o incluso cierta pérdida de confort durante el curso de la relación contractual. Ergo, no es necesario que se verifique un incumplimiento concreto para que los fiduciantes puedan perder la confianza que otrora justificó la elección del fiduciario. Esto no significa, vale aclarar, que la pérdida se confianza se convierta en sí misma en una causa de remoción del fiduciario, sino que permanece en el ámbito interno de la voluntad de las partes que motiva de decisión de remover al fiduciario sin causa y sin necesidad de justificar externamente esa decisión.

Es que en definitiva el fiduciario actúa en interés ajeno según los términos del encargo recibido en el contrato de fideicomiso, por lo que en este aspecto su función se asemeja a la del mandatario13. Y es de la esencia del contrato de mandato la revocación del mandato por la sola voluntad del mandante14, es decir, sin necesidad de atribuirle un incumplimiento contractual ni iniciar un proceso judicial ad-hoc (independientemente de la responsabilidad del mandante en el caso que la revocación del mandato fuese intempestiva). Lo mismo ocurre con los administradores de una persona jurídica -que también administran bienes ajenos-, y que pueden ser removidos ad nutum por la asamblea15.

6. La remoción sin causa del fiduciario en la doctrina

La cuestión no ha sido muy profusamente tratada en la doctrina. No obstante, los autores que analizaron el tema coincidieron en la validez de una cláusula que autorice la remoción sin causa del fiduciario.

En tal sentido, Lisoprawski sostuvo que “[l]a revocación del encargo o la remoción del fiduciario, sin necesidad de expresar la causa, como facultad que se reservó el fiduciante en el contrato, se halla en el terreno de la libre voluntad de las partes, ya que no hay en tal convención una afectación del orden público. En estos casos el fiduciario aceptó en el acto constitutivo que el fiduciante lo remueva sin justificación. No es lo más frecuente pero el pacto es lícito. Ya no se requerirá un proceso judicial de remoción. A lo sumo una acción de expulsión contra el fiduciario que resiste resignar su lugar.”16

En sentido concordante, Papa ha señalado que “[e]s necesario diferenciar la remoción del fiduciario de la revocación o remoción sin necesidad de una justa causa (o de justificación), para el supuesto que el fiduciante se hubiera reservado tal facultad en el contrato. Así la revocación del encargo o la remoción del fiduciario sin necesidad de expresar la causa como facultad que se reserva el fiduciante en el contrato, se halla en el terreno de la libre voluntad de las partes, ya que no hay en tal convención una afectación al orden público. En dicho caso el fiduciario aceptó en el acto constitutivo que el fiduciante lo remueva sin justificación. Según esta opinión, no es lo más frecuente, pero el pacto es lícito, y no se requiere un proceso judicial de remoción.17”

Finalmente, Linares, desde un punto de vista práctico, puntualiza que “[p]ara este tipo de cláusulas de remoción del fiduciario, nuestra recomendación es siempre estipular expresamente las maneras de realizar la remoción, previéndose la posibilidad de remover al fiduciario no solamente con causa (como ya prevé el Código Civil y Comercial de la Nación), sino, también, sin causa.18”

Por supuesto que podrían existir contratos de fideicomiso en los cuales la persona en la que recaiga la función del fiduciario fuera de especial interés para algunos de los fiduciantes o beneficiarios. Esto ocurrirá con mayor asiduidad en los fideicomisos “cerrados” (es decir, aquellos que no estén abiertos a futuras adhesiones), o bien que persigan finalidades familiares (testamentarios, de protección patrimonial de personas vulnerables, etc.). En esos casos, simplemente la cláusula de remoción sin causa no se pactará, o se requerirá unanimidad, o alguna mayoría agravada para su aplicación.

En definitiva, la introducción de una cláusula que autorice la remoción sin causa dependerá de las circunstancias de cada fideicomiso en particular, pero está claro que es una posibilidad válida con la que cuentan las partes en el marco de la autonomía de la voluntad, y sumamente útil como mecanismo para la preservación de los bienes fideicomitidos y para evitar que el funcionamiento del fideicomiso puede entorpecerse en virtud de un eventual conflicto con el fiduciario.