I.-“GRIETA” JURIDICA (?), REALIDADES TANGIBLES Y UN DEBATE HASTA AHORA ESTÉRIL.-

“¿A quién va usted a creer, a mí o a sus propios ojos? (Groucho Marx)

Destacaba hace un tiempo Luciano Lutereau, el joven y relevante terapeuta, que “Por pensamiento binario se entiende un tipo de estructura elemental que supone que la negación de una cosa sea su contrario”[1], siendo lamentable que esta actitud de los políticos que cuestionara ya en el año 2010 en una de mis obras[2], se haya apoderado de nuestra veleidosa comunidad jurídica, en donde toda crítica a una institución, por más razonable que fuere, lleva a enfrentar a quienes la formulan como si fueran rivales o enemigos.-

Tal es lo que ha ocurrido con las SAS las cuales, pese a la “chapucería” –entendiendo por tal cosa un trabajo hecho sin técnica ni cuidado  y con un acabado deficiente- con la cual fueran reguladas en su momento, han generado una cohorte verdaderamente numerosa de coreutas que, en lugar de aceptar los groseros errores que alberga su normativa –que han sido vertiginosamente aprovechados “por los desconocidos de siempre” para estafar- se han tomado la cuestión como si fuera un River y Boca , y como si quienes cuestionamos severamente al respecto los yerros de un pésimo legislador fuéramos enemigos.-

Además, se embandera la causa “Pro- SAS” (¡) como si fuera una defensa de  “la modernidad”. Y se identifica maliciosamente a la sana intención de que se modifique ese oxímoron que es la normativa que las rige, no la figura , para evitar que se filtre por ella el fraude, con “el pasado”, “el oscurantismo” o lo que hay que dejar atrás (¡).-

En realidad no negaré que el instituto no sólo me gusta sino que, además, lo juzgo harto necesario para nuestro País. Empero, la precariedad intelectual con la que fuera concebido y la peligrosidad y el riesgo cierto que significa hoy para nuestra comunidad ha hecho que con Ricardo Nissen ,con quién nos une una amistad de décadas pero poseemos posturas ideológicas diametralmente distintas,  aunáramos esfuerzos en la crítica severa a la figura[3] .-

En los hechos no se trata aquí, por la practicidad que caracteriza a esta página, de reavivar debates pasados, pero lo cierto es que - habiendo llamado severamente la atención sobre la absoluta orfandad de controles en que opera la SAS y su utilidad actual para estafar-  se me haya respondido que también otras tipologías jurídicas, como la de la SA, también se prestan para lo mismo.- Es cierto, pero cabe preguntarse:

¿Sancionada la moderna regulación de la Sociedad Anónima en 1972(Ley 19.550), cuantas denuncias en trabajos de doctrina se produjeron a los 3 o cuatro años de ello ( allá por 1975,76 o 77) –con nombre y apellido e indicación de las causas mercantiles y penales abiertas- mencionando S.A. empleadas para “lavar dinero” , esconder los frutos de la corrupción y el narcotráfico?; ¿Acaso una, varias o muchas?

 ¡En lo personal no recuerdo ninguna!: Pero aquí ocurre exactamente lo contrario  .-

Se ha contestado alguno de mis trabajos diciendo que “..no se puede proscribir una institución o una figura por peligros potenciales”(SIC)[4], ni optar por  “…sistemas basados en figuras de peligro o temores de abusos”[5].- Empero, y  con la regulación actual de las SAS , ya no se puede hablar más de la existencia de “peligros……potenciales”, por ser los mismos efectivos y reales.

En los hechos, y pese a su novedad, se halla debidamente acreditada la utilización en innumerables casos de la figura de la SAS para “timos”  “pillerías” y fraudes de toda laya . Véase, por ejemplo , el caso una SAS que, constituída el 31-X-2017  con un único miembro y con un capital miserable integrado sólo en su 25%, habría constituído 6 (SEIS) nuevas SAS con el mismo domicilio fiscal, siendo el administrador de todas el accionista de la controlante; que una SAS constituída el 14-II-2019 con un capital de $ 22.601, del que integró sólo el 25%, aparecía luego comprando 5(CINCO) departamentos en Barrio Norte por U$S 552.000; que una SAS constituída con el capital mínimo integrado sólo en un 25%, figuraba como Fiduciaria de un Fideicomiso, comprando el mismo día dos deptos. en la calle Pumacahua por U$S 450.000; que otra SAS constituída el 3-4-2018 con un capital mínimo de $ 26.000, aparece adquiriendo un inmueble en la calle Carlos Pellegrini por U$S 1000.000 que, casualmente, está ubicado en el domicilio personal de su socio único(¡)[6].-

A lo anterior se le deben sumar las SAS  que, contando con un capital vil -como la mayoría de ellas- están siendo investigadas por venderle al PEN con enormes sobreprecios  alimentos y mercadería por centenares sino miles de millones de pesos  en el marco de la pandemia del COVID-19 , y en perjuicio de la población[7].-

La gravedad de lo anterior parece nada, resultando simples “pecados veniales”, cuando se analiza lo denunciado por calificados autores con referencia expresa a situaciones penales de extrema gravedad protagonizadas por SAS en Jurisdicciones del interior  .-

   Al respecto, debemos recordar que el texto original del art. 38 de la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor disponía que la inscripción de la SAS debía realizarse "previo cumplimiento de las normas legales y reglamentarias de aplicación" y reconocía al Registro Público el control de legalidad tanto formal como sustancial para calificar el instrumento societario ([8]), pero que posteriormente, el DNU 27/2018, del PEN  que luego fuera sancionado con fuerza de ley 27.444, modificó el texto y estableció que la inscripción debe realizarse "previo cumplimiento de los requisitos formales y de las normas reglamentarias de aplicación".

Al limitar el texto actual la calificación registral a la valoración de cuestiones meramente formales, no aplicando dicho control de legalidad en el caso de la SAS, la Autoridad Registral –o sea la IGJ y sus homólogas provinciales- deben ajustarse estrictamente a las funciones registrales formales que le correspondan. Y, al no poder formular observaciones en cuanto a la legalidad, mérito, conveniencia o suficiencia del instrumento constitutivo, sus ampliaciones o modificaciones ([9]), han convertido al  Registro en “ ……un mero buzón que debe registrar todo aquello que se presente, en tanto su formalidad sea adecuada”[10].

Pese a ello algunas jurisdicciones –con buen criterio- han resistido la limitación a las facultades de control de legalidad ([11]), siendo esta posición  reconocida por la Justicia, que entendió: i) que las facultades de policía administrativa del comercio no han sido delegadas a la Nación y corresponden a las provincias; y ii) que la simplificación y desburocratización no deben traducirse en la inobservancia de la normativa provincial ([12]).

¿Qué se pudo constatar a raíz de dicho ejercicio investigativo?

Si nos remitimos a la Res. Particular 194/2020, dictada por la IGJ el 08/06/2020, originada en un requerimiento remitido por la Fiscalía Federal Nº 2 de la Ciudad de Santa Fe en el marco de una investigación por narcotráfico y lavado de activos, de ella surge que las mismas veintitrés personas constituyeron, en sólo un año y tres meses, TREINTA Y SEIS SAS —incluso muchas de ellas en el mismo día— y las inscribieron a través del sistema GDE con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, constituían una SAS cada 12 días. Todos los constituyentes, personas humanas: i) tenían domicilio en Rosario, Santa Fe o Córdoba; ii) ocupaban distintos roles en cada una de las SAS (en algunos casos como socio controlante; en otros, como minoritario; en otros, como administrador titular; en otros, como administrador suplente e incluso como autorizado para tramitar la inscripción); iii) no eran emprendedores: las profesiones declaradas en función de la exigencia del art. 36, inc. 1º, LACE, se repiten siempre y llaman la atención por su vaguedad, por ejemplo: "servicios personales"(?); iv) tenían —en algunos casos— limitada su CUIT por encontrarse en la Base de Contribuyentes no Confiables de la AFIP; v) violaron las normas de la IGJ sobre prevención y lavado de activos y financiación del terrorismo al incumplir las obligaciones relacionadas con la declaración de beneficiario final. De su lado, todas las SAS eran constituidas: i) por dos socios, uno con participación minoritaria ínfima; ii) con capital mínimo; iii) objeto modelo amplio; iv) plazo de 99 años; v) autoridades designadas por noventa y nueve [99] años, esto es, un socio minoritario que renuncia ab initio a administrar la sociedad por todo el plazo de duración. A través de las SAS descriptas en la resolución, la criminalidad organizada logró lavar en meses aproximadamente MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 1.200.000.000) ([13]).

Lo más lamentable es que el Organismo de Control contaba con todos los elementos necesarios para —por lo menos— pedir explicaciones antes de otorgar la personería a estas personas con asiento en otra jurisdicción ([14]) que constituían SAS a mansalva y, si de las explicaciones no surgía que el recurso técnico de la personalidad jurídica tuviera el destino o la función que la ley le asigna, el Estado podría haber denegado la personería. Sin embargo, ante la ausencia del control de legalidad sustancial, ello no fue posible[15].

En otro caso, esta vez ocurrido en la Jurisdicción de Córdoba, el recurso técnico de la personalidad jurídica fue utilizado para constituir SAS ficticias creadas con finalidades de evasión fiscal emitiendo facturas a nombre de aquellas para luego "venderlas"(?) a diversos contribuyentes del Fisco Nacional para ser utilizadas en la evasión de los impuestos a los que estos contribuyentes se encuentran obligados ([16]). Estas SAS habían emitido facturas apócrifas por CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($ 5.000.000.000). El organismo de control societario (la IGJ), sujeto a un control de legalidad formal y —más aún— privado de disponer de la administración y control del sistema montado en la plataforma GDE, se encontró obligado a otorgar la personería jurídica a todas estas sociedades, con el resultado cierto de no lograr advertir o reportar el uso desviado de la personalidad

Ergo, no se puede seguir afirmando  que “….no puede sostenerse que (las SAS)se usan para delinquir hasta que el juez no lo pruebe”(?)[17], porque cada día son más y más los casos que están llegando a la Justicia Penal y mercantil sobre la materia, vinculados a estafas debidamente acreditadas de miles de millones cometidas con SAS. Y tampoco puede afirmarse seriamente que se pretende cuestionar “porque sí….la validez de pactos que a nadie dañan” [18], porque nos están dañando a todos:   ¡Y Cómo!

Al autor de esta nota no se le escapan las enormes virtudes que posee la figura de la SAS, encontrándose entre las principales la eliminación de la burocracia constitutiva, la incorporación de las técnicas digitales en dicho proceso y en su funcionamiento y la simpleza operativa, como así también  – y fundamentalmente- el brindarle un instrumento jurídico moderno y ágil a los “imprenditori”.-

Empero, y como contrapartida, en la euforia por neutralizar excesos administrativos del pasado, cuando los hubiere habido, se ha incorporado a nuestro Régimen Jurídico una verdadera “chapuza”, concebida con mentalidad precaria e infantil que, al estar liberada de todo contralor –y no me refiero a los que someten u oprimen, sino a los que fiscalizan la legalidad de los actos corporativos- está permitiendo a cuanto “pillo”, “logrero” o “ganapán” anda dando vuelta por el País utilizar este instrumento para fines inconfesables, lo que no se puede seguir permitiendo.-

Piénsese, por ejemplo, que bastaría con crear un “Registro de Emprendedores” –como lo hay, por ejemplo, de “Contratistas del Estado”- para cerrar la vía para que los sicarios de “Los monos”, constituyan SAS como las detectadas en Rosario para perjudicar a la República y sus habitantes.-

De eso pues,  no de estériles batallas doctrinarias o ideológicas se trata, y no de otra cosa.-