Por Alberto Félix Cárrega -
Biniat Paredes Carrega & Melloni Anzoategui

1.Introducción:

El Senado Nacional finalmente dio media sanción al proyecto de ley unificado de Responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet (ISP) (1).

Nuestro País adolece de una ley en esta temática, desde el 2006 se han hecho intentos de regular en la materia, pero todos los proyectos quedaron truncos.  Luego de mucho debate, llego el día tan esperado, la Senadora Liliana Fellner, en su carácter de presidente de la Comisión de Sistemas de Comunicación y Libertad de Expresión, presentó un Proyecto de Ley que unifica los proyectos presentados por el Senador Federico Pinedo (S-942/16) y por la Senadora Liliana Fellner (S-1865/15).

Los antecedentes jurisprudenciales y debates doctrinarios, nos han hecho esperar con ansias una ley que regule específicamente y en profundidad la responsabilidad de los ISP y en particular de los Buscadores de Internet, a fin de que como bien prescribe el art. 1 del proyecto, ¨se garantice la libertad de expresión y el derecho a la información, preservando los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen de las personas, y cualquier otro derecho que resulte afectado¨ (2).

El actual proyecto que como indicaba ya cuenta con media sanción, ingresó a la Cámara de Diputados donde espero sea ampliamente debatida. En Diputados se le asignaron las comisiones de Comunicaciones e Informática, Defensa del Consumidor y Justicia.

2. Análisis del Proyecto:

El proyecto tiene por objeto regular la responsabilidad de los Proveedores de servicios de Internet (ISP), garantizando los derechos de libertad de expresión y derecho a la información de la sociedad, pero entendiendo que debe preservar los derechos al honor, a la intimidad y a la imagen de las personas. Como se puede observar, solo se incluyeron los derechos personalísimos, sin incluir taxativamente los derechos de Propiedad Intelectual.

Nuestro atraso regulatorio en la materia queda evidenciado en contraste con los avances que existen en el contexto internacional, así como en las Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (2015), donde se plasmó la urgente necesidad de armonizar la libertad de expresión con los derechos fundamentales individuales y colectivos de las personas (3).

El Proyecto utiliza una definición amplia de ISP, enunciando un exhaustivo listado de quienes deben ser considerados ISP, lo cual resulta muy alentador.

En su art. 4º y 5 º, utilizando la regla de la excepción, responsabiliza a los ISP con responsabilidad subjetiva con la exención de la obligación de monitorear o supervisar los contenidos generados por terceros, ni aun con el fin de prevenir futuras infracciones.

Considero acertado el criterio adoptado en cuanto a que corresponde aplicar un factor de atribución subjetivo, en especial para los buscadores de internet, dado que ¨la aplicación de un factor objetivo de atribución generaría incentivos inadecuados, ya que se les exigiría a los intermediarios (que en principio no crean ni modifican la información que publican los sitios de terceros) una conducta de prevención, referida al control de calidad de contenidos que indexan, imposible de llevar adelante tanto desde una perspectiva práctica como jurídica. Podría generarse una peligrosa censura previa que afecte derechos personales de los proveedores, de la comunidad e, inclusive, del potencial reclamante. A su vez, la consiguiente internalización de costos por futuras condenas podría trasladarse al usuario o bien limitar o hacer desaparecer una actividad de valor inconmensurable¨ (4).

En este punto, el proyecto hizo eco de la tendencia jurisprudencial nacional y extranjera, aunque debemos remarcar que la doctrina aúnestá dividida en esta temática lo cual quedó demostrado en las Conclusiones de las Jornadas de Derecho Civil (Pizarro, 2015)donde se observó una marcada división en las conclusiones arribadas al respecto.

En este sentido, un buscador deberá responder por contenidos ajenos a él,cuando habiendo tomado conocimiento efectivo de la ilicitud (ver más adelante como tomaría conocimiento efectivo) de ese contenido, no procede a llevar adelante lo que el juez le ordene.

En su origen, el proyecto unificado había optado por una protección judicial mediante el proceso sumarísimo (sumamente lento en relación a la velocidad con que fluye la información en internet), pero finalmente, gracias a la sugerencia del Senador Juan Mario Pais se optó por una protección judicial por la vía del amparo ante el Juez Federal con competencia en su domicilio, y otorgándole mejoras en la capacidad del juez para ordenar medidas precautorias.

A su vez el proyecto, siguiendo la doctrina de la CSJN en el caso ¨R., M.B. c. Google Inc. s/ Daños y Perjuicios¨ (28/10/2014), establece que el demandante deberá precisar el enlace donde se encuentre alojado el contenido cuestionado o los procedimientos para acceder al mismo (art. 6 º).

En cuanto a la determinación del ¨conocimiento efectivo¨, se optó por el mecanismo Judicial, estableciéndose con total claridad que ¨en ningún caso se considerará que el sistema de autorregulación implica conocimiento efectivo¨ (art 7º). Si bien es cierto que la tendencia doctrinaria aconsejaba que la regla debía ser la notificación judicial, no debemos dejar de mencionar que hubiese resultado aconsejable prever un sistema que siguiese la regla establecida por la Corte donde se distinguió los casos en que el daño es ¨grosero y manifiesto¨ de aquellos otros en los cuales el daño es ¨dudoso o exige esclarecimiento¨. (5)

Finalmente, el proyecto deja a total criterio de los ISP su voluntad de autorregularse, generando mecanismos alternativos para la notificación, el retiro, bloqueo,etc.

3. Déficits del proyecto

- Solo regula a los ISP que presten servicios en Argentina.

- No regula respecto a las infracciones a los derechos de Propiedad Intelectual.

- Esta fuera de sintonía con el deber general de no dañar, y prevención del daño. (art. 1710 del CCyCN).

- Omite la creación de un protocolo para la baja rápida y mediante simple notificación digital al ISP, para aquellos contenidos ilícitos y dañinos que la  CSJN clasificó con especial cuidado: ¨pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, corno también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual"  desprotegiendo así a los sectores más vulnerables de la sociedad.

- No regula el derecho al olvido.

4. Conclusión:

Tenemos finalmente una gran oportunidad para que nuestro país cuente con regulación en materia de responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet. Sin dudas el proyecto tiene grandes déficits, producto de una gran dificultad para conseguir consenso y por la problemática en sí de la cuestión a debatir. Espero que el Congreso, en particular la Camara de diputados, debata profundamente el proyecto, escuche las críticas al mismo, e incorpore las mejoras que se le han sugerido.

…y si este proyecto finalmente es ley, aún queda un largo camino a recorrer, se necesitarán nuevos proyectos de otras ramas del derecho para regular en materia de propiedad intelectual en internet, datos personales y derecho al olvido, protección de las mujeres en especial con los temas de violencia de género, protección de los menores de edad, etc.

Trabajos citados

Comisión de Sitsemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión;. (20 de octubre de 2016). Proyecto de Ley Unificado de Responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet. Argentina: Congreso Nacional Cámara de Senadores.

Pizarro, C. D. (2015). Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Bahia Blanca.

Carestia, F. S. (2015). El factor de atribución subjetivo en la responsabilidad de los buscadores de internet. La Ley.

Borda, G. J., & Pereira, C. R. (2014). El fallo de la CSJN sobre la información por Internet y libertad de expresion. La Ley.

(1) Del Inglés, Internet Service Provider

(2) Comisión de Sistemas de Comunicación y Libertad de Expresión. Proyecto de Ley. Orden del Día Nº 824. 20 de octubre de 2016.

(3) "Daños derivados de la Actividad en Internet" Conferencista: Daniel Pizarro. Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (celebradas en Bahía Blanca del 1 al 3 de octubre de 2015) Cita Online: AR/DOC/3697/2015.

(4) El factor de atribución subjetivo en la responsabilidad de los buscadores de internet. Carestia, Federico S. Publicado en: RCyS2015-XII, 26 Cita Online: AR/DOC/3609/2015

(5) conf. El fallo de la CSJN sobre la información por Internet y libertad de expresión. Borda, Guillermo J. Pereira, Carlos R. (h.) Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2014-10-28 ~ R., M. B. c. Google Inc. s/ daños y perjuicios. Cita Online: AR/DOC/4088/2014