- ¿Cinco años no son nada?
En Febrero de 2020, Hester Peirce, miembro del directorio de la SEC, informalmente conocida como “Mamá Crypto,” presentó su primera propuesta de regulación para el ecosistema de los criptoactivos[1], la que luego ajustó en 2021[2], y es sobre esta segunda versión sobre la cual escribiré este análisis.
Peirce afirmaba ya en 2020 que los emprendedores del mundo cripto, sea que traten de emitir tokens para utilizarlos en una red, lanzar un producto cotizado en bolsa basado en bitcoin, ofrecer custodia para criptoactivos, operar un agente de bolsa que gestione transacciones criptográficas, o crear un sistema de comercio alternativo donde las personas puedan comerciar con criptoactivos, chocan con nuestras leyes de valores, que se interponen en el camino de la innovación[3].
También afirmaba Peirce ya en 2020 que muchos emprendedores buscan construir redes descentralizadas en las que un token sirva como medio de intercambio o brinde acceso a una función de la red, y es claro que en el proceso de construcción de la red, necesitan poner los tokens en manos de otras personas. Pero estos esfuerzos legítimos y empresariales, chocan con preocupaciones de que tales esfuerzos queden comprendidos en el ámbito de las leyes federales de valores (lo que no es un temor infundado si uno tiene en cuenta lo que pasó durante los cinco años posteriores)[4].
En efecto, Peirce indicaba ya en 2020 cómo la SEC consideraba a las ventas de tokens a través del caso SEC v. Howey, que describe lo que es un contrato de inversión, considerado como un tipo de valor negociable bajo las leyes federales de valores en EE.UU[5].
Así, señalaba ya en 2020 Peirce cómo: (i) la SEC ha intentado aplicar Howey a las criptomonedas; (ii) ha sido muy criticada por no entender la diferencia entre el token y el contrato de inversión[6]: el “contrato, transacción o esquema” mediante el cual se vende el token puede constituir un contrato de inversión; pero, el objeto del contrato de inversión –el token– puede no ser per se un valor negociable[7]; (iii) la combinación de los dos conceptos limitó el mercado secundario y tuvo consecuencias desastrosas afectando la capacidad de las redes de tokens de volverse funcionales, afirmaba Peirce[8]; (iv) entendía que en algunos casos, el token podría efectivamente ser valor negociable, pero en otros, el análisis debería centrarse en la naturaleza objetiva de lo que se ofrece a los compradores; (v) considerando que la intención subjetiva de cualquier comprador en particular no debería ser determinante; (vi) incluso la SEC ha insinuado que un airdrop de tokens que se entregan libremente podría constituir una oferta de valores[9]; (vii) las ofertas de tokens que se pueden enmarcar dentro de las exenciones de registro en la SEC (Reg D) sólo pueden dirigirse a inversores calificados y tienen restricciones para la transferencia, y en el caso de exención por la Reg A, los costos pueden ser prohibitivos[10], ya que si el token es un valor negociable, entonces además deberá negociarse como tal, es decir, a través de intermediarios registrados, lo que de facto elimina beneficio fundamental de una red de tokens que es que no depende de intermediarios y las personas pueden realizar transacciones directamente entre sí: tener que comprar o vender tokens a través de un corredor de bolsa registrado o en una bolsa registrada ciertamente pone un freno al desarrollo.
- Líneas principales de la propuesta inicial de Safe Harbor de Peirce de 2020
La propuesta de Safe Harbor[11] (en adelante, “SH”) de Peirce se basa en su intención de reducir la incertidumbre regulatoria, reconociendo tanto la necesidad de lograr los objetivos de protección de los inversores de las leyes de valores, como la necesidad de proporcionar la flexibilidad regulatoria que permita que la innovación florezca.
En consecuencia, el SH busca proteger a los compradores de tokens exigiendo al emisor ciertas divulgaciones adaptadas a sus necesidades, preservando la aplicación de las disposiciones antifraude de las leyes de valores, pero dándoles la capacidad de participar en redes –tanto descentralizadas como centralizadas[12]– que les interesen. El SF también proporciona a los emprendedores un tiempo suficiente para construir sus redes, antes de tener que medirse con un criterio de descentralización o de funcionalidad.
Los puntos sobresalientes del SH son los siguientes:
1. Período de gracia
El SH propone otorgar a los desarrolladores de redes un período de gracia de tres años dentro del cual podrían facilitar la participación y el desarrollo de una red funcional o descentralizada, exenta de las obligaciones de registro de las leyes federales de valores y mercados de valores, siempre que se cumplan las siguientes cinco condiciones[13]:
(i) el equipo de desarrollo inicial debe tener la intención de que la red en la que funciona el token alcance la madurez de la red (definida como descentralización o funcionalidad del token) dentro de los tres años a partir de la fecha de la primera venta de tokens y realizar esfuerzos razonables y de buena fe para lograr ese objetivo[14];
2. Disclosures obligatorios[15]
(ii) el equipo tendría que divulgar información clave[16] en un sitio web público de libre acceso dado que tres años es mucho tiempo y los compradores de tokens necesitan ciertas protecciones durante este período.
La divulgación de información abordará las preocupaciones sobre la asimetría de la información, como por ejemplo:
(a) el código fuente y el historial de transacciones;
(b) el proceso de lanzamiento y suministro, incluida la cantidad de tokens que se emitirán en la asignación inicial, la cantidad total de tokens que se crearán, el cronograma de lanzamiento de los tokens y la cantidad total de tokens en circulación;
(c) información sobre cómo se generan o extraen los tokens, el proceso para quemar tokens, el proceso para validar transacciones y el mecanismo de consenso;
(d) el equipo también tendría que explicar los mecanismos de gobernanza para implementar cambios en el protocolo subyacente; y
(e) el plan de desarrollo, que incluye el estado actual y el cronograma de desarrollo de la red, que proporciona un road map sobre cómo y cuándo el equipo de desarrollo inicial planea lograr la madurez de la red, explicando, por ejemplo, cómo se financiará el desarrollo de la red y quiénes forman parte del equipo de desarrollo, dando a conocer los nombres y la experiencia, las calificaciones, los atributos o las habilidades relevantes de cada persona que es miembro del equipo, incluyendo la divulgación expresa de la cantidad de tokens que posee cada miembro del equipo, una descripción de las limitaciones o restricciones a la transferibilidad de los tokens que poseen dichas personas y una descripción de los derechos de los miembros del equipo a recibir tokens en el futuro; y
(f) tendrían que divulgar cada vez que un miembro vende el cinco por ciento o más de sus tokens originales durante cualquier período de tiempo, lo que ayudaría a protegerse contra el fraude ya que las ventas de tokens del equipo podrían ser una indicación de un compromiso débil con el proyecto[17].
3. Facilitar acceso, participación o desarrollo de una red blockchain
(iii) el token debe ofrecerse y venderse con el propósito de facilitar el acceso a la red, la participación en ella o el desarrollo de la misma;
4. Facilitar acceso, participación o desarrollo de una red blockchain
(iv) el equipo tendría que realizar esfuerzos razonables y de buena fe para crear liquidez para los usuarios[18]; y
5. Aviso de la primera venta
(v) el equipo tendría que presentar un aviso de confianza[19].
Otras condiciones para que un proyecto ingrese al SH serían: (a) que un equipo o uno o más miembros del equipo están sujetos a la descalificación por ser un mal actor según las leyes de valores; (b) el SH reservaría la autoridad antifraude de la SEC con respecto a las ventas de tokens en virtud del SH y además no obstaculizaría las acciones antifraude estatales: si alguien mintiera en relación con la venta de tokens de conformidad con el SH, la SEC o un estado podrían iniciar una acción de cumplimiento, lo que no quiere decir que se genere responsabilidad para los equipos que establecen un plan para una red y trabajan seriamente para construirlo, pero no logran llevarlo a cabo; y (c) el SH estaría disponible para tokens que se vendieron previamente en una oferta registrada o con arreglo a alguna exención válida bajo la Ley de Valores.
Como idea subyacente de Peirce, el SH sería de gran utilidad durante la fase de desarrollo inicial de una red de tokens, donde las preguntas sobre cuál es la línea divisoria entre valores/no valores parecen ser más difíciles de resolver. Según Peirce, una vez que una red de tokens está en funcionamiento, es poco probable que se pregone la aplicación de las leyes de valores, algo que se viene afirmando pacíficamente en EE.UU. desde hace 2018[20].
- Modificaciones al SF de Peirce de 2021[21]
Un año después de presentada su propuesta inicial de SH, Peirce propuso tres modificaciones adicionales, incorporando comentarios constructivos proporcionados por la comunidad a lo largo de un año de debates.
Los cambios que Peirce incorporó en 2021 fueron tres. Primero, para mejorar las protecciones de los compradores de tokens, el SH fue modificado para requerir actualizaciones semestrales del plan de divulgación de desarrollo y un explorador de bloques.
En segundo lugar, en respuesta a las preocupaciones sobre la falta de claridad sobre lo que sucede al final del período de gracia de tres años, la propuesta de SH ahora incluye un requisito de informe de salida[22]. El informe de salida incluiría un análisis realizado por un asesor externo que explique por qué la red está descentralizada o es funcional, o bien un anuncio de que los tokens se registrarán de conformidad con la Ley de Bolsa de Valores de 1934.
En tercer lugar, el informe de salida da algunas pautas de orientación sobre lo que el análisis de un eventual asesor externo debe abordar al explicar por qué la red está descentralizada, dando algunas pautas útiles, pero a la vez manteniendo la flexibilidad para que los hechos y las circunstancias de cada red se consideren en el análisis[23].
- Conclusiones
Tal como se anticipó[24], en el primer día de la nueva SEC bajo la gestión Trump 2.0., por decisión del presidente interino Mark Uyeda –quien ejerce el cargo hasta tanto el Senado confirme a Paul Atkins–, se decidió crear un propio grupo de trabajo para desarrollar un marco regulatorio para los criptoactivos, afirmando que el manejo anterior del tema resultó en "confusión sobre lo que es legal, lo que crea un entorno hostil a la innovación y propicio para el fraude".
El nuevo grupo de trabajo enfocado en criptoactivos estará encargado de desarrollar un marco regulatorio integral y claro para los criptoactivos. La comisionada Hester Peirce, autora del SH, liderará el grupo de trabajo.
Al crear este grupo, la SEC reconoció expresamente que hasta el momento se ha basado principalmente en acciones de cumplimiento –regulation by enforcement– para regular las criptomonedas de manera retroactiva y reactiva, adoptando algunas interpretaciones legales novedosas y no probadas en el camino. La claridad sobre quién debe registrarse y las soluciones prácticas para quienes buscan registrarse han sido difíciles de alcanzar. El resultado ha sido una gran confusión sobre lo qué es legal, lo que ha creado en EE.UU un entorno hostil a la innovación y propicio para el fraude.
El objetivo del nuevo grupo será ayudar a la SEC a trazar líneas regulatorias claras, proporcionar caminos realistas para el registro, diseñar marcos de divulgación sensatos y desplegar recursos de cumplimiento de manera juiciosa. Realizará su trabajo de manera coordinada con los departamentos y agencias federales, incluida la CFTC, y sus homólogos estatales e internacionales.
Según Uyeda, “espero con interés los esfuerzos de la Comisionada Peirce para liderar la política regulatoria sobre criptomonedas, que involucra a múltiples divisiones y oficinas de la SEC”, Peirce afirmó que “esta tarea requerirá tiempo, paciencia y mucho trabajo duro. Tendrá éxito solo si el Grupo de Trabajo cuenta con el aporte de una amplia gama de inversores, participantes de la industria, académicos y otras partes interesadas. Esperamos trabajar de la mano con el público para fomentar un entorno regulatorio que proteja a los inversores, facilite la formación de capital, fomente la integridad del mercado y respalde la innovación.” (el resaltado es mío).
También se señaló el avance legislativo de la ley FIT21, que ya tiene media sanción y debe ser tratada en el Senado[25].
La Ley FIT21 divide los activos digitales entre “activos digitales restringidos” sujetos a la jurisdicción de la SEC y “productos o commodities digitales” sujetos a la jurisdicción de la CFTC.
La forma en que se asignan a uno u a otro regulador dependerá, en parte, de: (i) el grado de descentralización de la red blockchain donde ha sido creado el activo digital; (ii) si el activo digital se adquirió en relación con una recaudación de capital, o en una transacción en el mercado secundario; y (iii) si el activo digital está en poder del emisor, o de un tercero no afiliado al emisor (una parte verdaderamente independiente)[26]. Estos criterios son similares a los propuestos por Peirce en 2020.
En general, se interpreta que la Ley FIT21 limitará la jurisdicción de la SEC, ya que si bien la oferta inicial de un activo digital estaría sujeta a la divulgación y otros requisitos -que no son no tan distintos a los requeridos por MiCA en la Unión Europea, que acaban de entrar en vigor[27] y que recogen varias pautas de disclosure ya propuestas en el SH–, lo cierto es que, una vez que la red subyacente se considere descentralizada y funcional[28], todo el tratamiento regulatorio –incluido el relacionado con la negociación de los activos– pasaría a estar bajo la jurisdicción de la CFTC.
Dado que los republicanos controlan ambas cámaras del Congreso y ciertas carteras del Gobierno federal han sido asignadas a manos de funcionarios pro-cripto[29], es razonable que el Senado incorpore algunos cambios al texto ya aprobado de FIT21, los que quizás estarían basados en algunos aspectos propuestos en 2020 por el SH de Peirce.
Ahora bien, introducir en el Senado cambios al texto aprobado de la ley FIT21 podría demorar su aprobación, o su tratamiento podría –por eficiencia legislativa por afinidad temática– quedar atado al tratamiento de otros varios proyectos de ley sobre stablecoins[30], en cuyo caso sería razonable que la SEC provisoriamente apruebe la regla de SH propuesta por Peirce para comenzar a desregular el sector cripto, y la ajuste definitivamente una vez que el Congreso termine de definir las nuevas normas aplicables a una taxonomía de criptoactivos que, en 2026, cumplirá 18 años entre nosotros.
La gestión distribuida de información encriptada –con criptografía post-cuántica–, más allá de eficientes funcionalidades específicas de pago, consumo o inversión, permitirá generar identidades humanas y de objetos fácilmente verificables, entre las cuales se podrán automatizar muchas relaciones contractuales, al vincular las DLTs con modelos de machine learning muy avanzados, personalizables, entrenados con palabras y en imágenes, con capacidad de procesamiento de lenguaje natural y con muy potentes capacidades agenciales que, potencialmente, podrían reducir casi a cero muchos costos de transacción, de producción, de distribución, y de ejecución convertidos en y gestionados con software, capturando los beneficios de la economía de escala[31].
Citas
(*) Sebastián Heredia Querro es abogado (UCC), magíster en Derecho Empresario (U. Austral) y magíster en Finanzas con Orientación Fintech (ESADE). Es profesor universitario en UBA, UCEMA, UTDT, U. Austral, UCA y UCC, y es co-fundador de Wootic, una empresa de tecnología enfocada en IA, DLTs y Cloud Computing. Contacto: [email protected]
[1] Confr. Running on Empty: A Proposal to Fill the Gap Between Regulation and Decentralization, Hester Peirce, 6/2/20, recuperado el 25/01/25 en https://www.sec.gov/newsroom/speeches-statements/peirce-remarks-blockress-2020-02-06
[2] Confr. Token Safe Harbor Proposal 2.0, Hester Peirce, 13/04/21, recuperado el 25/01/25 en https://www.sec.gov/newsroom/speeches-statements/peirce-statement-token-safe-harbor-proposal-20.
[3] Confr. Running on Empty: A Proposal to Fill the Gap…o.c.
[4] Ibid.
[5] Ibid. Dice Peirce que Howey versó sobre inversiones en la venta de naranjales, y se consideró que los compradores de lotes del naranjal estaban comprando valores, porque estaban comprando los esfuerzos de gestión de otros junto con su porción del naranjal.
[6] La doctrina argumentando este punto es sintetizada magistralmente, luego de analizar más de 300 juicios y sus apelaciones en materia de análisis de contratos de inversión, por Lewis Cohen, Greg Strong, Freeman Lewin, y Sarah Chen, The Ineluctable Modality of Securities Law: Why Fungible Crypto Assets Are not Securities, publicado el 13/12/22, disponible al 25/01/25 en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4282385.
[7] Ibid.
[8] Ibid.
[9] Ibid.
[10] Ampliar sobre Reg D, Reg A, Reg CF y otras normas en Heredia Querro, Sebastián, Smart Contracts: Qué son, para qué sirven y para qué no servirán? Ed. Cathedra Jurídica, 1ra. Ed., 2020, Buenos Aires, Capítulo III.
[11] Nótese que Peirce optó en 2020 por proponer su SH como una nueva Regla 195 de la SEC, titulada Propuesta de regla 195 de la Ley de Valores: Exención temporal para tokens.
[12] Respecto de redes “centralizadas”, Peirce trae a colación ciertas “cartas de no acción” para redes centralizadas emitidas por la SEC, como la del caso TurnKey Jet, Inc., de 2019, disponible al 25/01/25 en https://www.sec.gov/divisions/corpfin/cf-noaction/2019/turnkey-jet-040219-2a1.htm. Sostiene que si bien las ventas de tokens destinadas a estas redes parecen mucho menos propensas a implicar las leyes de valores, la existencia de las cartas de no acción podría interpretarse como que sugiere lo contrario. Por lo tanto, Peirce propone que su SH también esté disponible para este tipo de proyectos.
[13] Para esto, se eximen del registro que manda la Ley de Valores (1933) la oferta y venta de tokens (pero se deben cumplir obligaciones anti-fraude establecidas en tal ley); se exime a los tokens del registro que manda la Ley de Mercados de Valores (1934), y ciertas personas que participan en ciertas transacciones de tokens no serán consideradas comprendidas por las definiciones de "Mercado", "Corredor" y "Distribuidor" de la Ley de Mercados de Valores (1934).
[14] Afirma Peirce que al cabo de tres años, las transacciones con tokens no serían transacciones de valores si la red ha madurado hasta convertirse en una red descentralizada o funcional en la que el token se utiliza activamente para el intercambio de bienes o servicios. Para evaluar la descentralización, el equipo debe considerar si la red no está controlada y no es razonablemente probable que sea controlada o modificada unilateralmente por una sola persona, grupo de personas o entidades bajo control común.
La mera posibilidad teórica de un ataque del 51%, por ejemplo, no impediría a un equipo determinar que la red está descentralizada según esta definición. Tampoco impediría que un equipo determinara que la red está descentralizada la participación del equipo en una alteración (hard/soft forks) de la red lograda a través de un procedimiento predeterminado en el código fuente que involucra a otros participantes de la red. Para evaluar la funcionalidad al cabo de tres años, el equipo debe considerar si los titulares pueden utilizar los tokens de una manera coherente con la utilidad de la red. Por ejemplo, ¿pueden los titulares utilizar los tokens para la transmisión y almacenamiento de valor, para demostrar el control sobre los tokens o para participar en una aplicación que se ejecuta en la red?
Peirce considera que las pruebas establecidas en el SF deberían ser más fáciles de superar al cabo de tres años que cuando se lanza la red por primera vez. Una vez que la red no pueda ser controlada o modificada unilateralmente por ninguna persona, entidad o grupo de personas o entidades bajo control común, el token que opera en esa red no parecerá un valor negociable, incluso en el caso de una red que siga estando centralizada (e.g. TurnKey Jet), una vez que los tokens se utilicen realmente para comprar y vender los servicios para los que fueron concebidos, las leyes de valores serán claramente inaplicables.
[15] Para una revisión de los deberes de divulgación según la taxonomía de los tokens –según califiquen como EMTs, ARTs y Utility tokens– desde la perspectiva europea, véase Bertoni Martín y Heredia Querro Sebastián, De prospectus y White Papers… El deber de información del emisor de tokens criptográficos. La posición europea, en https://colabogmza.com.ar/wp-content/uploads/2022/12/Diario-29-12-22.pdf, disponible al 25/01/25.
[16] El equipo de desarrollo debe informar, como mínimo: (1) Divulgaciones iniciales. Antes de presentar un aviso de confianza en el SH, deben informar (i) Código fuente, (ii) Historial de transacciones, (iii) Economía de tokens, incluyendo (a) Información que explique el proceso de lanzamiento y suministro, incluyendo la cantidad de tokens que se emitirán en una asignación inicial, la cantidad total de tokens que se crearán, el cronograma de lanzamiento de los tokens y la cantidad total de tokens pendientes; (b) Información que detalle el método de generación o extracción de tokens, el proceso para quemar tokens, el proceso para validar transacciones y el mecanismo de consenso; (c) Una explicación de los mecanismos de gobernanza para implementar cambios en el protocolo; y (d) Información suficiente para que un tercero cree una herramienta para verificar el historial de transacciones del token (por ejemplo, la cadena de bloques o el libro de contabilidad distribuido); (e) Un hipervínculo a un explorador de bloques; (iv) Plan de desarrollo. El estado actual y el cronograma para el desarrollo de la red para mostrar cómo y cuándo el Equipo de desarrollo inicial pretende lograr la madurez de la red; (v) Ventas de tokens anteriores. La fecha de venta, la cantidad de tokens vendidos antes de presentar un aviso de confianza en el puerto seguro, cualquier limitación o restricción a la transferibilidad de los tokens vendidos y el tipo y monto de la contraprestación recibida; (vi) Equipo de desarrollo inicial y ciertos titulares de tokens, incluyendo: (a) Los nombres y la experiencia, calificaciones, atributos y habilidades relevantes de cada persona que sea miembro del Equipo de desarrollo inicial; (b) La cantidad de tokens o derechos sobre tokens que posee cada miembro del Equipo de desarrollo inicial y una descripción de cualquier limitación o restricción a la transferibilidad de los tokens que poseen dichas personas; y (c) Si algún miembro del Equipo de desarrollo inicial o Persona relacionada tiene derecho a obtener tokens en el futuro, de una manera distinta a cómo un tercero podría obtener tokens, identifique a dicha persona y describa cómo se pueden obtener dichos tokens;
(vii) Plataformas de negociación; (viii) Ventas de tokens por parte del Equipo de desarrollo inicial; (ix) Transacciones con personas relacionadas (identificando la naturaleza de la transacción, la persona relacionada, la base sobre la cual la persona es una persona relacionada y el valor aproximado del monto involucrado en la transacción); (x) Advertencia para compradores de tokens. Una declaración de que la compra de tokens implica un alto grado de riesgo y la posible pérdida de dinero; (2) Divulgaciones semestrales. Cada seis meses a partir de la fecha de presentación en el SH y hasta el final del período de tres años o hasta que se determine que se ha alcanzado la madurez de la red, lo que ocurra primero, actualización de los puntos anteriormente descriptos, dentro de los 30 días calendario posteriores al final del período semestral.
[17] Confr. Running on Empty: A Proposal to … o.c. Afirma Peirce que para demostrar su compromiso con la creación de una red funcional, los equipos deberán actualizar las divulgaciones publicadas para reflejar cualquier cambio material. Los cambios que afecten a la economía de los tokens, la funcionalidad de la red o el equipo que desarrolla la red serán de gran interés para los usuarios potenciales de la red. Un equipo comprometido con la creación de una red ampliamente utilizada probablemente proporcionaría estas actualizaciones independientemente de si lo exige la ley o no.
[18] Ibid. Esta cuarta condición del SH exige que el equipo certifique que tiene la intención de, y realizará esfuerzos razonables y de buena fe para crear liquidez para los usuarios. En la medida en que el equipo intente asegurar la negociación secundaria del token en una plataforma de negociación, el puerto seguro exige que el equipo busque una plataforma de negociación que pueda demostrar el cumplimiento de todas las leyes federales y estatales aplicables, así como las regulaciones relacionadas con la transmisión de dinero, la lucha contra el lavado de dinero y la protección del consumidor. Además, para aliviar la incertidumbre regulatoria existente sobre la aplicabilidad de las leyes de valores a la negociación secundaria de tokens, el SH eximiría a las personas que participan en ciertas transacciones de tokens de las definiciones de "bolsa/mercado", "corredor/agente" y "distribuidor" según la Ley de Mercados de Valores de 1934.
Peirce entiende que “la condición de liquidez” puede sorprender a la SEC, quien considera que los intentos de facilitar ventas secundarias son indicios de una oferta de valores. En el contexto del SH, por el contrario, el comercio secundario se reconoce como necesario tanto para poner los tokens en manos de las personas que los utilizarán como para ofrecer a los desarrolladores y a las personas que prestan servicios en la red una forma de intercambiar sus tokens por moneda fiduciaria o criptomoneda. El equipo divulgaría cualquier plataforma de comercio secundario en la que se negocie el token.
[19] La quinta condición de acceso al SH es la necesidad de que el equipo presente un aviso de confianza dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la primera venta de tokens en confianza en el SH. Como parte de la presentación, un miembro del equipo tendría que dar fe de que se cumplen todas las condiciones del SH. La presentación del aviso también incluiría el sitio web donde se puede acceder a la divulgación requerida.
[20] Peirce cita la opinión del Director de Corporate Finance de la SEC, William Hinman, quien en 2018 ya afirmaba que: “Y dejando de lado la recaudación de fondos que acompañó la creación de Ether, según mi comprensión del estado actual de Ether, la red Ethereum y su estructura descentralizada, las ofertas y ventas actuales de Ether no son transacciones de valores. Y, al igual que con Bitcoin, aplicar el régimen de divulgación de las leyes federales de valores a las transacciones actuales en Ether parecería agregar poco valor”, disponible al 25/01/25 en https://www.sec.gov/news/speech/speech-hinman-061418.
[21] Confr. Token Safe Harbor Proposal 2.0, Commissioner Hester M. Peirce, 13/04/21, disponible al 25/01/25 en https://www.sec.gov/newsroom/speeches-statements/peirce-statement-token-safe-harbor-proposal-20.
[22] El informe de salida en la visión de Peirce debe presentarse ante la SEC en formato electrónico a través de EDGAR y deberá informar:
(i) Si se ha alcanzado la madurez de la red para una red descentralizada, y se debe adjuntar un análisis realizado por un asesor externo. El análisis debe incluir: (A) Una descripción del grado en que se ha alcanzado la descentralización en una serie de dimensiones, incluido el poder de voto, los esfuerzos de desarrollo y la participación en la red. Si corresponde, la descripción debe incluir: (1) ejemplos de participación material en asuntos de desarrollo y gobernanza de la red por parte de partes no afiliadas al Equipo de Desarrollo Inicial; y (2) Explicaciones de las mediciones cuantitativas de la descentralización; (B) Una explicación de cómo las actividades previas a la madurez de la red del Equipo de Desarrollo Inicial se distinguen de su participación continua en la red. La explicación debe: (1) Analizar en qué medida las actividades continuas del Equipo de Desarrollo Inicial son de naturaleza más limitada y no se puede esperar razonablemente que generen un aumento único en el valor de los Tokens; (2) Confirmar que el Equipo de Desarrollo Inicial no tiene información material sobre la red que no esté disponible públicamente; y (3) Describir los pasos tomados para comunicar a la red la naturaleza y el alcance de las actividades continuas del Equipo de Desarrollo Inicial.
(ii) Si se ha alcanzado la madurez de la red para una red funcional, se debe adjuntar un análisis realizado por un asesor externo, que deberá: (A) Describir el uso de los Tokens por parte de los titulares para la transmisión y el almacenamiento de valor en la red, la participación en una aplicación que se ejecuta en la red o de otra manera de manera coherente con la utilidad de la red; y (B) Detallar cómo los esfuerzos de marketing del Equipo de Desarrollo Inicial se han centrado, y se centrarán, en el uso consuntivo del Token y no en la actividad especulativa.
(iii) Si el Equipo de Desarrollo Inicial determina que no se ha alcanzado la Madurez de la Red y on se ha presentado un informe de salida, se debe proporcionar la siguiente información: (A) El estado del proyecto y los próximos pasos que el Equipo de Desarrollo Inicial pretende dar; (B) Información de contacto para que los titulares de Tokens se comuniquen con el Equipo de Desarrollo Inicial; (C) Una declaración que reconozca que el Equipo de Desarrollo Inicial presentará un Formulario 10 para registrar bajo la Sección 12(g) de la Ley de Mercados de Valores de 1934 los Tokens como una clase de valores dentro de los 120 días posteriores a la presentación del informe de salida. (los resaltados son míos).
[23] Véase nota anterior.
[24] Véase Sebastián Heredia Querro, Trump 2.0.: primeros pasos pro-cripto. ¿Lecciones para Argentina? Publicado en www.abogagos.com.ar, 27/01/25.
[25] Véase resumen en https://a16zcrypto-com.translate.goog/posts/article/fit21-why-it-matters-what-to-do/?_x_tr_sl=en&_x_tr_tl=es&_x_tr_hl=es&_x_tr_pto=tc&_x_tr_hist=true disponible al 15/01/25.
[26] Texto de la ley con media sanción disponible en https://financialservices.house.gov/news/documentsingle.aspx?DocumentID=409277.
Respuesta de la SEC a la propuesta legislativa, véase Gary Gensler, MAY 10, 2024 THE FINANCIAL INNOVATION AND TECHNOLOGY FOR THE 21ST CENTURY ACT FIT 21 , disponible al 15/01/25.
[27] Confr. Bertoni Martín y Heredia Querro Sebastián, De prospectus y White Papers… El deber de información del emisor de tokens criptográficos. La posición europea, en https://colabogmza.com.ar/wp-content/uploads/2022/12/Diario-29-12-22.pdf, disponible al 15/01/25.
[28] Confr. Texto de la ley con media sanción disponible en https://financialservices.house.gov/news/documentsingle.aspx?DocumentID=409277.
La Ley FIT21 considera que sistema blockchain es descentralizado y funcional si se cumplen las siguientes cinco condiciones:
‘‘(A) During the previous 12-month period, no person— (i) had the unilateral authority, directly or indirectly, through any contract, arrangement, understanding, relationship, or otherwise, to control or materially alter the functionality or operation of the blockchain system; or ‘(ii) had the unilateral authority to restrict or prohibit any person who is not a digital asset issuer, related person, or an affiliated person from— ‘‘(I) using, earning, or transmitting the digital asset; ‘‘(II) deploying software that uses or integrates with the blockchain system; ‘‘(III) participating in a decentralized governance system with respect to the blockchain system; or ‘‘(IV) operating a node, validator, or other form of computational infrastructure with respect to the blockchain system. ‘(B) During the previous 12-month period— ‘‘(i) no digital asset issuer or affiliated person beneficially owned, in the aggregate, 20 percent or more of the total amount of units of such digital asset that— ‘‘(I) can be created, issued, or distributed in such blockchain system; and ‘‘(II) were freely transferrable or otherwise used or available to be used for the purposes of such blockchain system; ‘‘(ii) no digital asset issuer or affiliated person had the unilateral authority to direct the voting, in the aggregate, of 20 percent or more of the outstanding voting power of such digital asset or related decentralized governance system; or ‘‘(iii) the digital asset did not include voting power with respect to any decentralized governance system of the blockchain system. ‘(C) During the previous 3-month period, the digital asset issuer, any affiliated person, or any related person has not implemented or contributed any intellectual property to the source code of the blockchain system that materially alters the functionality or operation of the blockchain system, unless such implementation or contribution to the source code— ‘‘(i) addressed vulnerabilities, errors, regular maintenance, cybersecurity risks, or other technical changes to the blockchain system; or ‘‘(ii) were adopted through the consensus or agreement of a decentralized governance system. (D) During the previous 3-month period, neither any digital asset issuer nor any affiliated person has marketed to the public the digital assets as an investment. (E) During the previous 12-month period, all issuances of units of such digital asset through the programmatic functioning of the blockchain system were end user distributions. For purposes of the previous sentence, any units of such digital asset that are made available over time and were created in the initial block of the blockchain system shall be considered issued at the point in time of creation.”
En la modificación introducida a la Ley de Valores de 1933, se introduce un nuevo apartado 26(e) al Art.2(a), donde se establece que: “TREATMENT OF CERTAIN DIGITAL ASSETS SOLD PURSUANT TO AN INVESTMENT CONTRACT.—A digital asset offered or sold or intended to be offered or sold pursuant to an investment contract is not and does not become a security as a result of being sold or otherwise transferred pursuant to that investment contract.” En gran medida, esta redacción está basada en un interesante artículo que analiza más de 300 juicios y sus apelaciones en materia de análisis de contratos de inversión, véase Lewis Cohen, Greg Strong, Freeman Lewin, y Sarah Chen, The Ineluctable Modality of Securities Law: Why Fungible Crypto Assets Are not Securities, publicado el 13/12/22, disponible al 15/01/25 en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4282385.
[29] Confr. https://www.skadden.com/insights/publications/2025/01/2025-insights-sections/a-focus-on-cryptocurrencies/cryptocurrencies-stand-to-gain-from-new-regulators disponible al 15/01/25.
[30] Véase https://www.congress.gov/bill/118th-congress/house-bill/4766/text; véase https://www.congress.gov/bill/118th-congress/house-bill/4766/text; por todos, véase https://www.paulhastings.com/insights/crypto-policy-tracker/stablecoin-legislation-and-market-structure-bill, todos disponibles al 25/01/25.
[31] Confr. Chris Kluis, The Marginal Cost of Software Approaches Zero, disponible al 25/01/25 en https://ckluis.com/the-marginal-cost-of-software-approaches-zero-7fda166f219f.
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