La Resolución N° 208/2018 de la Secretaría de Comercio, vigente desde el 13 de abril de 2018, renovó los lineamientos para el control de las concentraciones económicas (“Lineamientos”) que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) deberá observar en su análisis de las concentraciones económicas que le sean notificadas.

Los nuevos Lineamientos mantienen parte significativa del contenido de los lineamientos derogados (adoptados por la Resolución N° 164/2001 de la ex Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor) a los que agregan modificaciones y complementos. La aprobación de los Lineamientos tiene por efecto adoptar formalmente bajo una regulación determinadas herramientas modernas y sofisticadas para la evaluación de operaciones de concentración que la CNDC ya ha venido utilizando durante algún tiempo con sustento en la jurisprudencia extranjera y la doctrina.

Los Lineamientos incluyen nuevas definiciones y herramientas que deberán ser tomadas en especial consideración al evaluar una operación de concentración. Entre ellas, cabe destacar las siguientes:

- La introducción del concepto de evaluación de la competencia en base a variables distintas al precio cuando una operación de concentración afecta un mercado en el cual la competencia no se manifiesta principalmente a través de los precios. Por ejemplo, mercados en los cuales se compite por la variedad de productos, por la innovación en dichos productos, por servicios adicionales que se prestan en relación con un producto, o por calidad del producto o servicio en cuestión.

- La afirmación de que, en algunos casos, la concentración puede ser evaluada sin necesidad de definir de manera taxativa el o los mercados relevantes a los que afecta. Este suele ser el caso de las concentraciones cuyo nivel de impacto sobre la competencia es muy bajo, por cuanto en tales situaciones se da que en varias posibles definiciones de mercado relevante el efecto sobre la competencia resulta insignificante.

- Indicaciones sobre cómo evaluar las denominadas "plataformas multilaterales". Dichas plataformas son mercados en los cuales los participantes que pertenecen a diferentes “lados” no interactúan directamente entre sí sino a través de la plataforma. Esto permite generar valor a través de la interacción entre los participantes que se encuentran en los distintos lados de la plataforma. Según el tipo de plataforma de que se trate, es posible que esta sea considerada como un mercado en sí, o bien que cada lado de la plataforma sea considerado como un mercado relevante distinto. Esto se debe a que la sustitución entre distintos oferentes de la misma plataforma (o entre distintas plataformas) puede ser muy diferente para los demandantes que se encuentran de un lado o de otro.

- La afirmación de que existen situaciones en las cuales el mercado a analizar tiene una dimensión mayor que la definida a nivel nacional. Esto ocurre, por ejemplo, cuando existe simultáneamente un nivel significativo de importaciones y exportaciones entre un país y otro (de modo que las empresas que operan en el primer país destinan al otro país un volumen sustancial de sus ventas y las empresas que operan en el segundo país también son oferentes significativos en el primer país).

- La presunción de que, en general, una operación entre empresas cuya participación de mercado conjunta es menor al 20% no debería generar preocupación en términos de reducción de la competencia. Esto se debe a que, en esa situación, existe otro conjunto de empresas que abarcan más del 80% del mercado, y que no están participando en la operación bajo análisis.

- Parámetros de índice IHH para concentraciones horizontales. Según los Lineamientos, es altamente improbable que se produzcan restricciones a la competencia en un mercado en el que el IHH después de la operación sea menor a 2000 puntos, ya que eso refleja un nivel de concentración equivalente al de un mercado con cinco empresas igualmente importantes. Otra situación que también sirve para descartar posibles efectos anticompetitivos tiene que ver con los casos en las cuales se produce un incremento escaso en el valor del IHH, especialmente cuando al mismo tiempo se verifica que la participación de mercado conjunta de las empresas que se concentran es relativamente baja. En particular, si el aumento que se produce en el IHH es menor a 150 puntos y la participación conjunta de las empresas involucradas es menor al 50%. Eso también se tomará como un indicador de que la operación de concentración bajo análisis no despierta preocupaciones desde el punto de vista de la defensa de la competencia. Esto se debe a que una operación de ese tipo tiene un efecto equivalente al de una concentración entre dos empresas cuyas participaciones fueran del 8,7% cada una y que por lo tanto generarían la aparición de una nueva empresa cuya participación no superaría el 18% del mercado

- Parámetros de índice IHH para concentraciones verticales. Al evaluar las concentraciones verticales, las concentraciones en las que la participación total sea inferior al 30% (como oferente y como demandante del producto involucrado, respectivamente) no debería generar preocupación en términos de reducción de la competencia. Tampoco deberían generarse tales preocupaciones si los índices de concentración IHH son menores a 3000 puntos, tanto del lado de la oferta como de la demanda, así como en los casos en los cuales dichas condiciones se combinan (es decir, una participación de mercado inferior al 30% del lado de la demanda y un IHH inferior a 3000 puntos del lado de la oferta, y viceversa).

- La adopción de nuevas herramientas específicas para evaluar el daño potencial a la competencia que una concentración podría causar, ya sea derivado de un efecto unilateral o coordinado (explícito o implícito).

- Pautas sobre efectos anticompetitivos en participaciones minoritarias. Si bien las operaciones de concentración económica se refieren a situaciones en las cuales se produce la toma de control de una o varias empresas (lo cual implica en general la adquisición de una participación mayoritaria), existen casos en los cuales las tenencias de participaciones minoritarias en otras firmas pueden afectar negativamente los incentivos a competir de las firmas involucradas. Esto ocurre, por ejemplo, si un grupo económico que tiene una participación minoritaria en una empresa toma el control de otra empresa que opera en el mismo mercado que la primera. Lo que antecede puede resultar en uso de influencia para inducir a esa firma target a competir con una agresividad menor, o a coordinar su conducta con otras firmas controladas por el grupo que posee la participación minoritaria.

- La competencia proveniente de productos extranjeros que pueden ser importados al país será considerada en el análisis correspondiente a la identificación de los competidores potenciales. El nivel de los aranceles es uno de los principales elementos que deben ser tenidos en cuenta a los efectos de considerar la influencia que la importación del producto relevante puede ejercer.

- La evaluación del poder de compra compensatorio. El poder de mercado de las empresas que participan en una operación de concentración no solo puede ser contrarrestado por otras empresas competidoras sino también por el poder de compra de los demandantes del producto en cuestión. Esto ocurre a veces en mercados de insumos intermedios dentro de una cadena productiva, en los cuales los demandantes son empresas y no consumidores. En general, puede considerarse que el poder de compra compensatorio de los demandantes resultará efectivo si la demanda está más concentrada que la oferta. Dicha concentración puede medirse utilizando el índice IHH. Sin embargo, el poder de compra compensatorio puede estar influido también por otros factores distintos de la concentración de mercado.

- La evaluación de las restricciones accesorias. A fin de determinar el posible perjuicio al interés económico general de las restricciones accesorias, la CNDC analizará las mismas en el marco de la evaluación integral de los efectos que la operación de concentración tiene sobre la competencia. En ese contexto, considerará si dichas restricciones se encuentran acotadas en su alcance a los sujetos involucrados en la operación, como así también a los productos o servicios involucrados y a la cobertura geográfica de la operación. Asimismo, se analizará si la duración de las cláusulas es razonable en términos de sus objetivos específicos.

- Los efectos de la adquisición de una empresa en decadencia (empresa que seguramente será forzada a abandonar los mercados en los que opera actualmente). En el caso de la adquisición de una empresa en decadencia por parte de un competidor, la CNDC podrá autorizar la operación aun en caso en que esta genere efectos anticompetitivos. Esta excepción se configuraría en caso que la salida de la empresa del mercado fuera a generar un deterioro mayor a la competencia que la adquisición de dicha empresa.

- Las concentraciones de conglomerado se considerarán potencialmente perjudiciales tanto en los casos en los que se produce la eliminación de un competidor potencial en el mercado, como en las situaciones en las cuales se generan “efectos de cartera” significativos. Se considera que una empresa puede aprovechar los efectos de cartera cuando su participación conjunta en varios mercados distintos le permite captar mayores beneficios respecto de los que podrían obtener varias empresas distintas que operaran separadamente en dichos mercados. En general, los efectos de cartera tienen que ver con la posibilidad de reducir costos a través del aprovechamiento de algunas economías de alcance. Sin embargo, también es posible que dichos efectos se produzcan a consecuencia de prácticas de “extensión del poder de mercado”, por las cuales una empresa que posee poder en un mercado logra extender dicho poder a otro mercado.

Finalmente, los Lineamientos carecen de la muy esperada regulación del fast-track para la evaluación más expedita de aquellas concentraciones que claramente no generan ninguna preocupación desde el punto de vista de la defensa de la competencia. Sin embargo, la CNDC recientemente ha establecido de manera informal un procedimiento abreviado para el tratamiento de estos casos. Se espera que el fast-track sea regulado pronto bajo la nueva ley de defensa de la competencia cuya aprobación por el Congreso parece inminente.

Los Lineamientos vienen de la mano de otras medidas positivas que están comenzando a poner el control argentino de las concentraciones económicas a la par de aquel de las jurisdicciones más sofisticadas, lo que debería coronarse en el muy corto plazo con la nueva ley de defensa de la competencia.