El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) dictósentencia en dos casos de colusión conocidos como “Caso Supermercados”[1] y “Caso Navieras”[2], durante el primer cuatrimestre de 2019. En ambos casos, el TDLC reveló elvalor que actualmente está otorgando a la implementación de un programa de cumplimiento (“compliance”) en la materia.

Por una parte, en el Caso Supermercados, el TDLC rebajó en un 15% la multa impuesta a una de las empresas requeridas, en consideración del programa de compliance implementado por la compañía e impuso la implementación de un programa de compliance para las otras empresas condenadas.

Por otra, en el Caso Navieras, el TDLC ordenó a las empresas condenadas a implementar un estricto programa de compliance que incluye el establecimiento de un oficial de cumplimiento, quien deberá desempeñar el cargo a tiempo completo y con dedicación exclusiva.

Los programas de compliance no son una novedad en el ordenamiento jurídico chileno. La Ley N° 20.393 de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica (“Ley 20.393”) establece en su artículo 4° los elementos necesarios que deberá incluir un “modelo de prevención de delitos”, institución símil a los programas de compliance. En particular, un adecuado modelo de prevención de delitos deberá contemplar: (i) la designación de un encargado de prevención; (ii) los medios y facultades del encargado de prevención; (iii) establecimiento de un sistema de prevención de delitos; y, (iv) supervisión y certificación de un sistema de prevención de delitos.

En sede de Libre Competencia, el Decreto Ley N° 211 que Fija las Normas para la Defensa de la Libre Competencia (“DL 211”), no tiene incorporada la figura del programa de compliance, a diferencia de la Ley 20.393. No obstante lo anterior, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) publicó el año 2012 una guía orientadora para el establecimiento de un programa de cumplimiento (“Guía”), la que define los programas de cumplimiento como “aquellas políticas, procedimientos, directrices y mecanismos adoptados por un agente económico para dar cumplimiento a la normativa vigente en materia de libre competencia”[3].

La Guía indica que los programas de compliance deben ajustarse a la realidad de cada compañía, considerando para ello: (i) el tamaño de la compañía, (ii) las características de la compañía; (iii) el mercado en que participa la compañía; y, (iv) el grado de influencia de la empresa en el mercado.

Así, un programa de compliance supone que existe un real compromiso por parte de la compañía de cumplir con la normativa de Libre Competencia. En ese sentido, resulta relevante la participación de gerentes, directores y altos ejecutivos en su implementación y ejecución.

En términos generales, un programa de compliance consta de dos etapas: (i) la identificación de riesgos actuales y potenciales que enfrenta el agente económico; y, (ii) la formulación y su implementación.

Respecto de la identificación de riesgos, resulta necesario la realización de un estudio detallado de los riesgos actuales y potenciales que enfrenta la compañía, a cargo de profesionales expertos en Libre Competencia y regulación[4].

La formulación e implementación del programa de compliance dependerá de las características de la compañía y su rol en el mercado. En términos generales, un programa de compliance debe comprender como mínimo: (i) la elaboración de un manual de cumplimiento de libre competencia; (ii) capacitaciones al área comercial y gerencia; (iii) el establecimiento de un oficial de cumplimiento permanente en la empresa; (iv) canal de denuncias y sanciones frente a infracciones; y, (v) monitoreo y auditorías externas a fin de evaluar la efectividad y desempeño del programa[5].

La implementación de un programa de compliance tiene una serie de beneficios para la empresa, en tanto se constituye como un mecanismo eficiente y efectivo para la prevención, detección y control de daños en materia de libre competencia[6]. Así, a nivel interno, un programa de compliance entrega los lineamientos y directrices a los empleados de la empresa – y a los terceros que se relacionan con la entidad –para identificar las conductas que podrían reñirse con la normativa de libre competencia y las acciones que deben implementarse para prevenir o detener dicha infracción.

La adecuada ejecución de un programa de compliance no sólo cumple una función preventiva a nivel de empresa, sino que además puede constituir un elemento significativo a considerar tanto en una investigación llevada por la FNE como en el juzgamiento de una conducta por parte del TDLC.

La FNE ha indicado que la implementación efectiva de un programa de compliance permite otorgar beneficios al agente económico que ha cometido una infracción, tales como una eventual rebajaen la multa[7], la posibilidad de acceder a la delación compensada[8], y/o la celebración de un acuerdo extrajudicial con la FNE[9].

En sede jurisdiccional, la implementación eficiente de un programa de compliance puede significar incluso la exención de responsabilidad administrativa[10]en un caso de colusión. Así lo reconoció expresamente el TDLC en el Caso Supermercados: “si bien la legislación no contempla expresamente eximentes de responsabilidad […] tampoco se opone a ello. […] En ese sentido, es posible sostener que el máximo reconocimiento a una firma que ha implementado un programa de cumplimiento y ética que cumple con el estándar señalado en los considerandos siguientes, bien puede ser su exención de responsabilidad”[11].

Para que una empresa pueda acceder a la exención de responsabilidad es necesario que el programa de compliance cumpla con las características de seriedad, efectividad y credibilidad. Resulta relevante indicar que dicha calificación es realizada de forma discrecional por la autoridad[12].En palabras del TDLC, “la implementación de un programa “real” de cumplimiento y ética va más allá del mero cumplimiento de un listado de requisitos”[13].

Cabe hacer presente que ambos casos se encuentran pendientes de ser conocidos por la Corte Suprema, en relación a los recursos de reclamación interpuestos en su contra.

En dicho contexto, este pronunciamiento por parte del TDLC no ha estado exento de críticas. A propósito del Caso Supermercados, la FNE indicó en su escrito de reclamación ante la Corte Suprema que el “razonamiento [del TDLC] no tiene sustento normativo y puede conllevar consecuencias perniciosas para la política de competencia”[14]. En efecto, la agencia de competencia advirtió que el TDLC pretende extrapolar la institución de la eximente de responsabilidad de la Ley 20.393 a la sede de Libre Competencia, en circunstancias que la única eximente de responsabilidad en la materia es la delación compensada.

Quedará en manos de la Corte Suprema confirmar o delimitar los alcances del criterio enunciado por el TDLC. Mientras tanto, sigue en pie la sugerencia de la FNE de implementar un programa de compliance para aquellos agentes económicos que puedan ejecutar actos que atenten contra la libre competencia o tiendan a ello[15], como también debe tenerse presente lo señalado por el TDLC en su sentencia del Caso Supermercados “las posibilidades de reconocimiento siempre serán mayores en el caso de una firma que cuenta con un programa serio, creíble y efectivo preexistente, que en el caso de una que espera al inicio de una investigación antes de implementar o mejorar su programa”[16].