La sentencia de primera instancia había hecho lugar a la medida cautelar solicitada por el accionante, resolviendo ante la decisión social de retener las utilidades generadas durante los años 2007/2008 sustentada sólo en la existencia de una crisis económica mundial y nacional, sin otras especificaciones, que la misma no se encontraría justificada en los términos de los artículo 66, inc.3, y 70 de la Ley de Sociedades Comerciales, debido a que exigen razones fundadas, explicadas clara y circunstancialmente para constituir reservas.

Tras resaltar que el otro recaudo de la medida cautelar que es el peligro en la demora, estaría configurado ante la posibilidad de que las sumas involucradas pudieran perderse a causa del riesgo empresario inherente a la actividad comercial de la sociedad, el juez de primera instancia ordenó a la sociedad coaccionada depositar el importe equivalente al porcentaje de las utilidades que podrían corresponderle al accionante, previa caución real, mediante el embargo de la participación de este último en dicho ente societario.

En la causa “Carreras Alberto Jaime c/ Juarez Edgardo y otros s/ ordinario”, ante la apelación presentada por los demandados, los magistrados que integran la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial recordaron que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares consisten en la verosimilitud del derecho invocado y en el peligro en la demora, señalando en relación a este último que significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido en que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore,  sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso, buscándose evitar que la sentencia a dictarse sea una mera declaración, sin posibilidad de cumplimiento concreto.

Los camaristas explicaron que para determinarse la verosimilitud del derecho debían abordarse concretamente los fundamentos tenidos en cuenta por la juzgadora, quien sostuvo que “la decisión social de retener las utilidades devengadas en la sociedad -durante los ejercicios 2007 y 2008-, no estaría prima facie suficientemente justificada en los términos de los arts. 66, inc.3, y 70, LSC, en tanto lo allí referenciado en relación a la crisis económica mundial y nacional no expresaría su incidencia en la evolución y perspectivas de la sociedad”, determinando que debía rechazarse la apelación presentada, debido a que no había refutado las consideraciones expuestas en el fallo atacado.

Al rechazar la pretensión recursiva presentada por los apelantes sobre el particular, quienes alegaron con relación al peligro en la demora que la referencia efectuada por la magistrada de que las sumas involucradas podían perderse “a causa del riesgo empresario inherente a la actividad comercial” del ente, desnaturalizaría la excepcionalidad de las medidas cautelares en los procesos ordinarios, los jueces explicaron que el peligro en la demora consiste en el interés jurídico que justifica la medida cautelar para disipar un temor de daño inminente, señalando que es insoslayable que aquél resulte en forma objetiva sin que sea necesaria su plena acreditación.

En tal sentido, en la sentencia del 23 de marzo de 2010, los jueces determinaron que “la decisión social podría eventualmente afectar al accionante en su derecho de expectativa al dividendo pues, la tutela que este último aguarda de la sentencia por pronunciarse, no podría realizarse si las utilidades que aduce corresponderle se aplicaran a un destino distinto”.